2021: un año de matrimonios y compromisos

Alguna vez habrán visto por ahí que hay quienes comparan las concentraciones económicas con los matrimonios, y quizá no les falte la razón. Dos empresas deciden unir sus destinos de una u otra manera y, como todo matrimonio, están aquellos que tienen un final feliz y aquellos que acaban convirtiéndose en una pesadilla. Para nuestro post de hoy, y continuando con esta analogía tan san valentiniana, nos gustaría detenernos en el momento justo antes de que las partes se den el «Sí, quiero» frente al altar, en ese instante en el que se escuche el «que hable ahora o calle para siempre». Y es que, para determinados matrimonios, lo cierto es que la última palabra la podrían tener las autoridades de competencia.

Evidentemente, nos estamos refiriendo al control de concentraciones, un mecanismo por el cual las autoridades de competencia tienen la facultad de examinar, antes de que se ejecuten, aquellas concentraciones entre empresas que, sobrepasados determinados umbrales, puedan afectar de forma significativa al mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados.

Un sistema de control ex ante que ha vuelto a ser protagonista durante el pasado año 2021 tanto a nivel europeo como a nivel nacional. Por ejemplo, por el lado europeo, podríamos destacar las 405 operaciones de concentración que se han notificado ante la Comisión Europea, un dato sólo superado por el habido en 2018 desde 1990. Asimismo, a nivel nacional, no podemos dejar de mencionar que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“CNMC”) ha autorizado en 2021 104 concentraciones entre empresas, todo un récord de la institución, como lo ha sido también el número de operaciones de concentración aprobadas supeditadas al cumplimiento de compromisos y condiciones: 4 en primera fase y 4 en segunda fase. Nunca antes la CNMC había aprobado en un año tantas operaciones sujetas a compromisos.

Dicho esto, lo cierto es que ya por el mes de septiembre de 2020, la presidenta de la CNMC dejaba entrever, en unas declaraciones ante la prensa que, durante el año 2021, el número de concentraciones iba a crecer como consecuencia de la necesidad de consolidaciones en varios mercados a raíz de la situación de pandemia (aunque la misma, a fecha de hoy, no haya terminado). Por lo que los pronósticos de la CNMC se habrían cumplido.

Si bien la gran mayoría de las operaciones notificadas, tanto en España como a nivel europeo, suelen autorizarse en primera fase sin compromisos, algunas suponen problemas para la competencia (por ejemplo, cuando, como consecuencia de la operación, pueda crearse o consolidarse alguna posición dominante en un mercado relevante). En estos casos, para poder obtener la preceptiva autorización de competencia, las partes podrían intentar modificar los términos de la operación a través del planteamiento de compromisos que permitan resolver los problemas de competencia identificados. Compromisos que pueden ser estructurales (como el compromiso de realizar una desinversión en una línea de negocio o en un conjunto de activos) o de comportamiento (como la obligación de terminar las relaciones contractuales de distribución exclusiva que se tengan o de dar acceso a terceros a infraestructura clave de manera transparente y no discriminatoria).

Debemos precisar que, aunque las autoridades de competencia puedan aceptar compromisos en cualquier fase del procedimiento, lo cierto es que en primera fase sólo podrán ser aceptados aquellos compromisos que resuelvan fácilmente y sin serias dudas los evidentes problemas de competencia detectados. Aún con ello, en casos donde existan riesgos evidentes de competencia, resulta recomendable intentar presentar una primera propuesta de compromisos en primera fase con el objetivo de evitar los inconvenientes de las largas e intensas investigaciones en segunda fase (aunque ello no sea garantía de que la operación no vaya a una segunda fase, como por ejemplo, en el reciente caso C/1134/20 «MOORING PORT SERVICES S.L./CEMESA AMARRES BARCELONA S.A.»).

A diferencia del régimen europeo de control de concentraciones, en aquellos supuestos en que las partes no ofrezcan compromisos (en primera o segunda fase) o que los que se planteen se juzguen insuficientes o no adecuados para resolver los problemas de competencia detectados, la Ley de Defensa de la Competencia permite a la CNMC (y ulteriormente al Consejo de Ministros) subordinar la autorización de una concentración al cumplimiento de condiciones impuestas unilateralmente por la propia autoridad. Capacidad de la que no dispone la Comisión Europea, donde la única alternativa posible que tiene en caso de insuficiencia de los compromisos ofrecidos por las partes es prohibir la operación, como en el reciente caso M.9343 «DSME/HHIH».

Refiriéndonos de manera resumida a lo ocurrido durante el pasado año 2021 a nivel nacional en materia de operaciones sujetas a compromisos y condiciones, la CNMC autorizó en primera fase con compromisos las operaciones de concentración que tuvieron lugar en el sector financiero, con las fusiones por absorción de Bankia por Caixabank y de Liberbank por Unicaja, y en otros sectores, con las adquisiciones de control exclusivo de Enoflex sobre Sparflex (compañías se dedican principalmente a la fabricación de diferentes tipos de cápsulas, entre otras, para cavas y vinos espumosos) y de Sofisport en relación con determinados activos del Grupo Maxam (ambas presentes en el negocio de cartuchos de caza y tiro deportivo). En estos casos, la duración del procedimiento de control y autorización ante la CNMC fue desde los dos meses («Unicaja/Liberbank») hasta los casi cinco meses («Enoflex/Sparflex»).

Por otro lado, durante el pasado año 2021, la CNMC autorizó en segunda fase con compromisos, la ya mencionada operación por la cual Mooring & Port Services y Cemesa Amarres de Barcelona crean una «joint venture» al 50% (ambas presentes en el mercado de amarre y desamarre dentro del general de servicios portuarios técnico-náuticos) y la compra por parte de Mémora de la principal empresa funeraria de Guipúzcoa, Rekalde, y de la empresa líder en el mercado funerario navarro, Irache (todas ellas competidoras en el sector funerario). Asimismo, la CNMC autorizó en segunda fase con condiciones, la creación de una empresa controlada conjuntamente por Boyacá y SGEL (entidades activas en el mercado de distribución y transporte de publicaciones periódicas) y la compra por parte de Santa Lucía de casi todos los activos de Funespaña, funeraria del Grupo Mapfre. En relación con esta última operación, cabe destacar que ha sido la primera vez que la CNMC inspecciona las sedes domiciliarias de unas empresas en el marco de una operación de concentración. En estos casos, la duración del procedimiento de control y autorización ante la CNMC fue desde los casi nueve meses («Mooring&Port Services/Cemesa Amarres») hasta los veintiún meses («Santa Lucía/Funespaña»).

Como puede observarse, la diferencia de tiempos entre la primera y la segunda fase es considerable y de ahí la conveniencia de valorar con antelación y cautela las operaciones de concentración ante el riesgo de intervención de las autoridades de competencia. Cuando los problemas de competencia sean evidentes, identificar y ofrecer compromisos en primera fase podría evitar la apertura de una segunda fase y la consecuente demora en la ejecución de la operación de concentración.

Y, llegados aquí, ¿qué podemos esperar del año 2022 en materia de concentraciones? Dadas las actuales circunstancias relacionadas con la crisis pandémica, entendemos que 2022 será un año bastante parecido al 2021, año de «matrimonios y compromisos». Asimismo, no podemos olvidarnos de los grandes debates actuales en torno al alcance del mecanismo de reenvío del artículo 22 del Reglamento 139/2004, sobre el control de concentraciones, y de las obligaciones de comunicaciones previas recogidas en la esperada Digital Markets Act (DMA), instrumentos que permitirán a la Comisión Europea amplificar considerablemente su control sobre operaciones de concentración que puedan tener algún impacto en el ámbito europeo. Veremos a ver.