Acuerdos de cooperación horizontal – Hacia un nuevo paquete legislativo europeo

La arquitectura normativa del Derecho de la competencia europeo se articula a partir de unos preceptos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) relativamente escuetos, que prohíben determinados acuerdos y prácticas por anticompetitivos (arts. 101 y 102 TFUE), y una serie de normas de derecho derivado, en particular los llamados “Reglamentos de exención por categorías”, en los que la Comisión Europea (la “Comisión”), para determinadas tipologías de acuerdos, enuncia cuándo y en qué condiciones la prohibición del TFUE no se aplica. Junto a estos Reglamentos, la Comisión también aprueba unas comunicaciones o “Directrices”, en las que expone cuál será su política a la hora de evaluar el carácter anticompetitivo de la tipología de acuerdos en cuestión y ofrece pistas a los operadores económicos sobre cómo interpretar el art. 101 TFUE en lo que a esos acuerdos se refiere.

Entre las tipologías de acuerdos reguladas por la Comisión encontramos los llamados “horizontales”, llamados así por ser aquellos suscritos por empresas competidoras o susceptibles de serlo. Dentro de esta categoría, los de especialización (donde dos empresas deciden, o bien repartirse tareas de producción, comprometiéndose una a comprar los productos de la otra, o bien producir en común ciertos productos), y los de investigación y desarrollo están cubiertos por sendos Reglamentos de exención. También lo están por las Directrices de cooperación horizontal de 2011, junto a otros tipos de cooperación entre empresas. Los dos Reglamentos y las Directrices expiran el 31 de diciembre de 2022, por lo que era necesario decidir qué hacer con la norma actual.

La Comisión ha llevado a cabo desde septiembre de 2019 un ejercicio de evaluación y reforma, cuyo fruto, en forma de borrador de nuevos instrumentos, se publicó el pasado 1 de marzo. La industria y demás interesados están invitados a presentar comentarios a los borradores de la Comisión antes del próximo 26 de abril.

¿Qué novedades traerá consigo este nuevo paquete legislativo?

La Comisión comienza por constatar que los textos actuales no están del todo adaptados a la evolución de la Unión Europea en los últimos años, así como a sus nuevos objetivos: digitalización, sostenibilidad y resiliencia del mercado interior, los tres mantras sobre los que se articula cualquier iniciativa de la Unión de un tiempo a esta parte. Pero también que el nivel de seguridad jurídica que en teoría deberían perseguir los Reglamentos de exención no siempre se ha alcanzado.

I. Acuerdos de I+D

Siempre que las partes en el acuerdo estén por debajo del umbral de exención (calculado, recordémoslo, en función de su cuota de mercado), el borrador de nuevo Reglamento de exención declara exentos de la prohibición del art. 101 TFUE, los acuerdos de I+D relativos al desarrollo de nuevos productos, tecnologías y procedimientos (los llamados “polos de I+D”) siempre que, junto a ellos, existan más de tres esfuerzos competidores en el mercado. Por debajo de tres iniciativas de I+D competidoras, la exención deja de aplicarse.

La Comisión propone también simplificar el período de gracia que se aplica si las cuotas de mercado de las partes aumentan por encima del umbral de exención, con vistas a facilitar la cooperación empresarial y aumentar la seguridad jurídica.

Para el cálculo de estas cuotas de mercado, la Comisión propone que se tome en consideración no solo las alcanzadas en el año anterior a la conclusión del acuerdo de I+D, sino, en su caso, la media de los tres últimos años.

II. Acuerdos de especialización

La propuesta extiende el ámbito de aplicación del Reglamento de exención actual. Hasta ahora, la exención se aplicaba únicamente a los acuerdos entre dos partes. La Comisión propone que también se aplique a acuerdos multilaterales. Del mismo modo, se ampliaría el ámbito de aplicación del Reglamento a los acuerdos horizontales de subcontratación.

Encontramos también para los acuerdos de especialización las novedades relativas al período de gracia y al cálculo de la cuota de mercado apuntadas más arriba.

III. Otros acuerdos horizontales

Como hemos indicado, el borrador de Directrices va más allá que los dos Reglamentos de exención, ya que contempla también otros tipos de acuerdos horizontales. Sin embargo, en general, las novedades que contienen las Directrices son de menos calado. Se trata más bien de aclaraciones de lo ya existente, o de actualizaciones derivadas de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), en particular sobre la distinción entre las restricciones por objeto y por efecto. Sin ánimo de ser exhaustivos, reflejamos aquí las novedades más relevantes:

III.1. Acuerdos de compra conjunta

Las Directrices aclaran que su contenido se aplica no sólo a los acuerdos de compra conjunta, sino también a las negociaciones conjuntas, incluyendo las llevadas a cabo por licenciatarios de una patente esencial. Hacen también una distinción entre cárteles de compradores (que constituirían una restricción por objeto) y acuerdos de compra conjunta.

Para facilitar la autoevaluación por las empresas de sus acuerdos de compra conjunta, las Directrices aclaran los escenarios en los que estos acuerdos pueden suponer un perjuicio potencial para los proveedores, así como aquellos en los que es poco probable que el acuerdo conlleve a una repercusión de reducción de precios para los consumidores.

III.2. Acuerdos de estandarización

El capítulo consagrado a los acuerdos de estandarización se divide en el borrador en dos: uno dedicado a los acuerdos de estandarización en sí, y otro a las cláusulas estándar. El primero propone una mayor flexibilidad en el análisis de los efectos de estos acuerdos permitiendo, en determinadas circunstancias, una participación más limitada en el desarrollo de una norma de estandarización. En el mismo sentido, frente a la exigencia de divulgación general, la Comisión se inclina hacia requerir una divulgación específica de los derechos de propiedad intelectual para las partes del acuerdo cuando estos derechos son esenciales para implementar el estándar en fase de desarrollo.

La Comisión considera que, en principio, no son restrictivos de competencia los acuerdos estándar de desarrollo que prevean la divulgación a priori de un royalty máximo acumulado por parte de todos los titulares de derechos de propiedad intelectual e industrial.

III.3. Acuerdos de sostenibilidad

Es prácticamente imposible categorizar de forma taxativa todos los tipos de acuerdos que puedan suscribir dos o más empresas competidoras o potencialmente competidoras. La realidad económica y las necesidades empresariales van siempre más rápido que la realidad jurídica, y el excesivo formalismo de la norma puede ser un freno a su aplicación efectiva y eficaz a nuevas tipologías de acuerdos.

Sin embargo, en línea con el European Green Deal, uno de los nuevos principios inspiradores de la política europea, la Comisión se atreve a “inventar” una nueva categoría de acuerdos horizontales: los acuerdos de estandarización que persigan objetivos de sostenibilidad. En principio, para la Comisión estos acuerdos escaparán a la prohibición del art. 101.1 TFUE; y si pudieran tener efectos anticompetitivos, podrán estar exentos en aplicación del art. 101.3 si no afectan a parámetros de competencia como precios, cantidades o calidad.

Por su novedad, este capítulo de las Directrices merecería análisis separado, pero retengamos aquí el mensaje general: la Comisión considera los objetivos de sostenibilidad como un factor que podría compensar los posibles efectos anticompetitivos de un acuerdo a los efectos de su exención.

III.4. Intercambio de información

Los escenarios en los que un intercambio de información entre competidores y/o potenciales competidores puede dar lugar a una restricción de competencia no son siempre fáciles de dilucidar. El capítulo de las nuevas Directrices donde se analizan estas prácticas cambia la estructura de las Directrices actuales, con vistas a facilitar a las empresas su autoevaluación.

En este sentido, para que las empresas puedan identificar mejor las situaciones de riesgo, se aclaran conceptos como “información comercialmente sensible”, “información histórica” o “información pública”, y se amplía el catálogo de situaciones en las que puede existir un intercambio de información, incluyendo diferentes modalidades de intercambio de datos, escenarios de intercambio en el marco de una adquisición de empresa, o aquellos derivados de una iniciativa legislativa europea.