El caso LEGO: los límites a la discriminación por empresas no dominantes

En su Decisión de enero de 2021, la autoridad francesa de la competencia (“AdC”) adopta una tesis conforme a la cual la aplicación de precios diferentes a distintos distribuidores por un proveedor no dominante puede constituir una infracción de competencia si con ello se discrimina a los distribuidores especializados en la venta online.

El sistema de precios y descuentos aplicado por LEGO

En el 2014, el fabricante de juguetes LEGO modificó su política de precios de cesión a distribuidores, aplicando un incremento generalizado a sus tarifas e introduciendo un nuevo descuento que dependía de la valoración que hiciera el fabricante de tres criterios cualitativos en función de un sistema de puntos. En ese sistema, los distribuidores especializados en la venta online (“pure players”) no podían cumplir con algunos de los criterios, que habían sido específicamente diseñados para la venta física. Así, los pure players únicamente podían alcanzar una puntuación máxima de 4 puntos sobre 20 y un descuento máximo del 4%. Mientras, los distribuidores tradicionales y mixtos (aquellos que contaban, al menos, con una tienda física) podían alcanzar la puntuación y el descuento máximo del 13,044%.

Como consecuencia de una investigación de la autoridad alemana de la competencia del esquema de precios referido, en 2016 LEGO introdujo cambios en su política de precios. A partir de ese momento, de cara a la obtención del descuento, LEGO evaluaba 5 criterios cualitativos adaptados a la venta física y la venta online. Por ejemplo, para evaluar la rapidez y eficacia en la puesta a disposición de los productos al cliente, LEGO evaluaba los distintos métodos de entrega ofrecidos por los pure players, asignando una puntuación diferente en función de la sofisticación y rapidez de los mismos; mientras, para la distribución en tienda física, LEGO asignaba la puntuación en función de la proporción de productos que el cliente podía llevarse en el momento de la compra.

El problema identificado por la AdC – discriminación de los pure players

La AdC observó que, a pesar de los cambios introducidos, los descuentos a los que accedían los pure players en general eran muy inferiores a los del resto de distribuidores (de entorno al 4,5-5,5%, frente al 12,5%), observando además que los pure players únicamente accedían de forma efectiva a un máximo de 12 de los 30 puntos totales asociados a los descuentos.

En opinión de la AdC, esto se debía a dos motivos: en primer lugar, algunos de los criterios de atribución de puntos para los pure players resultaban de muy difícil cumplimiento en comparación con los criterios establecidos para la venta en tienda física (por ejemplo, las modalidades de entrega de productos comprados online previstas por LEGO eran muy sofisticadas y de difícil aplicación para un número importante de distribuidores); por otro lado, algunos de los criterios continuaban sin resultar aplicables a la venta en línea.

Según la opinión preliminar de la AdC, el esquema de descuentos de LEGO es susceptible de llevar a una discriminación anticompetitiva

La AdC aclara en su decisión que cabe aplicar precios distintos a distribuidores diferentes y diferencia esta situación del dual pricing, práctica prohibida que consiste en aplicar a un mismo cliente precios distintos para los productos destinados a la venta física y la venta online.

No obstante, la AdC establece ciertas limitaciones a lo anterior: la aplicación de precios diferentes no puede llevar a una discriminación anticompetitiva ni impedir la venta online. Indica la AdC que un sistema de diferenciación de precios como el indicado no constituye una infracción por objeto, pero puede resultar anticompetitiva si emana de un acuerdo entre empresas y el nivel y las características de la discriminación, junto con la parte del mercado que suponen los productos en cuestión, pueden llevar a ventajas competitivas injustificadas, produciendo un efecto sobre la libre competencia y sin que exista una justificación objetiva.

Por su parte, LEGO se comprometió con la AdC a modificar los criterios que aquella había identificado como problemáticos con la intención de abordar los problemas de competencia detectados. La AdC analizó las modificaciones propuestas y las aceptó, al considerar que llevaban a un sistema en el que los criterios definidos eran realizables por todos los tipos de distribuidores y proporcionales a los fines perseguidos.

¿Cabe imponer una obligación de no discriminación a un operador no dominante y, en su caso, en qué condiciones?

La prohibición de discriminación resulta clara en sede de abuso de posición dominante. Sin embargo, la AdC analiza este asunto desde la perspectiva de los acuerdos entre empresas, no del abuso de la posición de dominio.

Así, cabe plantearse si la tesis planteada por la AdC no supone una limitación indebida a la libertad de precios de las empresas. En ausencia de posición de dominio o de la concurrencia de circunstancias particulares que muestren que la discriminación tiene un objeto anticompetitivo (supuestos que no concurrían en este caso), ¿no deberían ser las empresas libres de aplicar precios de venta diferentes a diferentes distribuidores, sin necesidad de tener una justificación objetiva?

Al plantear esta cuestión, hemos de destacar que el análisis jurídico que realiza la AdC en el asunto LEGO es preliminar. En la medida en que LEGO aceptó modificar su sistema de descuentos abordando los problemas detectados de forma preliminar, la AdC no requirió un análisis más profundo y al detalle de la cuestión, lo que permite preguntarse si, de haberlo hecho, habría mantenido su tesis. Más cuando la Comisión Europea indicó en su Informe sobre e-commerce de 2017 que la aplicación de condiciones desiguales a diferentes distribuidores es legal, excepto cuando tenga un objetivo anticompetitivo (por ejemplo, la restricción de exportaciones), objetivo que en ningún caso se planteó en la investigación de la AdC a LEGO.

En todo caso, más allá de las interesantes cuestiones teórico-jurídicas que plantea, este asunto vuelve a demostrar el interés que mantienen las autoridades de competencia europeas en las conductas y esquemas que restringen, si quiera potencialmente, el comercio electrónico, interés que aconseja una especial atención a las prácticas que afecten a las ventas online para asegurar que son conformes con el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia en la materia.