Illumina / Grail o el fracaso de la seguridad jurídica

El control de concentraciones es una rara avis dentro del Derecho de la Competencia aplicable a las empresas (dejando fuera el control de ayudas de estado, que también lo es, pero que se aplica a las administraciones públicas). Frente a los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”), o 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), que prohíben y sancionan actitudes y comportamientos pasados, por ser objetivamente nocivos para el mercado, o por haber producido efectos restrictivos de competencia, los regímenes de control de concentraciones prohíben o condicionan proyectos futuros. Y esta prohibición está basada en una suposición; el proyecto empresarial de fusión podría producir esos efectos restrictivos de la competencia en un futuro próximo, y es conveniente evitarlos ex ante.

En este sentido, los regímenes de control de concentraciones suponen, en cierto modo, una restricción a la libertad contractual. De ahí que sean necesarias reglas claras, predecibles, y proporcionadas al objetivo perseguido. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), en una guía destinada a las nuevas autoridades de competencia, indicaba como premisa básica: “Merger rules should be simple and clear and their scope limited to the operations likely to cause structural problems in markets. A control system should not raise unjustified obstacles to the economic freedom of companies.”

Esta necesaria exigencia de predictibilidad, que no es otra sino el reflejo del principio de seguridad jurídica que debe guiar cualquier actuación administrativa, pasa, en primer lugar, porque las empresas sepan, antes de acometer un proyecto de concentración, si este estará sometido a control por alguna autoridad de competencia y dónde se ejercerá ese control. A este objetivo responde precisamente el establecimiento de umbrales por encima de los cuales la notificación es preceptiva. El establecimiento de estos umbrales, que delimitan las jurisdicciones susceptibles de controlar una operación, permite a las empresas (i) determinar de forma clara las autoridades a las que deberán acudir para recabar autorización para su proyecto, (ii) identificar los posibles problemas de competencia que pudieran derivarse del mismo, y anticiparlos, y (iii) diseñar una estrategia y un calendario de cierre lo más realista posibles.

En el peor de los casos, una operación sujeta a control no debería implicar más de dos decisiones de la autoridad que pudiera tener competencia para controlarla: Una primera, de apertura de la segunda fase de control (o de examen detallado, si la operación suscita problemas), y una segunda y última, aprobando, prohibiendo o condicionando la operación.

Pues bien, la saga Illumina / Grail, aún en pleno apogeo, es el ejemplo de todo lo contrario. Hasta la fecha, para una única operación de concentración vamos a encontrarnos con al menos seis decisiones, seis, de la Comisión Europea (“la Comisión”), todas o casi todas con sus correspondientes recursos ante el Tribunal General de la Unión Europea (“TGUE”).

Recordemos que este expediente comienza con una solicitud de remisión a la Comisión por parte de la Autoridad Francesa de la Competencia (a la que posteriormente se unieron otras cinco autoridades nacionales de competencia) en aplicación del artículo 22 del Reglamento comunitario de concentraciones (Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo), aunque su origen se remonta algo más en el tiempo, a una denuncia de un tercero ante diferentes autoridades de la competencia nacionales, así como a la Comisión, en la que se quejaba de los efectos restrictivos que la operación podría dar lugar en el mercado. Esta denuncia desencadenó una serie de contactos entre las autoridades y una invitación de la europea a las nacionales para que éstas le remitieran el caso. Recordemos también que la operación ni siquiera rebasaba los umbrales de notificación en Francia (ni en las otras jurisdicciones que se unieron a la solicitud de remisión) y que, en consecuencia, las partes han sostenido en cada procedimiento judicial que la Comisión carecía de título competencial para examinar la operación.

En este difícil contexto, las decisiones de la Comisión en este expediente de concentración son, hasta la fecha:

1. Decisión de la Comisión por la que se acepta la solicitud de remisión (19 de abril de 2021) – Recurrida en anulación ante el TGUE (asunto T-227/21), quien por sentencia de 13 de julio de 2022 confirma la decisión de la Comisión. Esta sentencia está actualmente recurrida ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos C-611/22 P y C-625/22 P).

2. Decisión de la Comisión por la que se abre la segunda fase de examen de la operación (22 de julio de 2021).

3. Decisión de la Comisión por la que se ordenan medidas cautelares para evitar la ejecución de la operación por las partes (29 de octubre de 2021). Esta decisión ha sido objeto de recurso de anulación ante el TGUE (asunto T-755/21, aún pendiente)

4. Decisión de la Comisión de apertura de investigación sobre la posible ejecución de las partes de la operación sin haber esperado a la autorización preceptiva (“gun jumping”), y envío de un pliego de concreción de hechos, considerando que las partes han ejecutado la operación (19 de julio de 2022).

5. Decisión de la Comisión por la que se prohíbe la operación (6 de septiembre de 2022). Illumina ha anunciado que recurrirá la decisión.

Y queda por venir, tras el pliego de concreción de hechos remitido el 19 de julio de 2022, aquella decisión en la que, previsiblemente, la Comisión sancionará a las partes por gun jumping; decisión que, también previsiblemente las partes recurrirán.

Naturalmente, toda esta saga de decisiones puede caer como un castillo de naipes si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reforma en casación la sentencia del TGUE en el asunto T-227/21, pero lo cierto es que los tiempos de la justicia son los que son, y que entretanto la saga continuará.

Sin duda consciente de que este expediente suscitaba un verdadero problema, la Comisión adoptó “dans la foulée”, en marzo de 2021, su controvertida guía sobre el régimen de notificación previsto en el artículo 22 del Reglamento nº139/2004 que, lejos de aclarar el funcionamiento del sistema de remisiones previsto en el Reglamento, lo complica aún más. En definitiva, la Comisión puede controlar toda concentración que pueda afectar al comercio entre Estados Miembros y al juego de la competencia, sobrepase los umbrales comunitarios, nacionales, o ninguno. Y para alivio de la Comisión e inquietud de los operadores económicos, el TGUE hace suya esta teoría en su sentencia de 13 de julio de este año. El TGUE ventila casi de un plumazo y de forma confusa los argumentos de Illumina sobre la violación del principio de seguridad jurídica, afirmando que, de todas formas, puesto que el mecanismo de remisiones conduce a un one stop shop, la seguridad jurídica se ve garantizada.

Llegados a este punto, ¿cómo acabará el pulso entre la Comisión e Illumina? Y, de modo más general, ¿a qué pueden atenerse las empresas? Si la saga judicial sigue, cada sentencia puede tener un efecto dominó sobre el resto, y es difícil de prever cuántas fichas caerán, si alguna cae. Pero, sobre todo, lo cierto es que este nuevo panorama abre un escenario de incertidumbre para los operadores económicos, especialmente en determinados sectores, como el tecnológico o el farmacéutico.

Cuando prevean llevar a cabo una operación de concentración, su examen previo sobre si pudiera estar sujeta a control por las autoridades de competencia no podrá limitarse a verificar si se sobrepasan los umbrales previstos para ello en cada una de las jurisdicciones donde están activas. Deberán también evaluar si la operación, a pesar de que estos umbrales no se alcancen, pudiera tener efectos restrictivos de competencia y de afectación del comercio entre Estados miembros; aspectos que corren el riesgo de acarrear, inevitablemente, cierto grado de subjetividad.