La Audiencia Nacional flexibiliza el criterio restrictivo seguido por la CNMC en la evaluación de las UTEs

Desde hace varios años la CNMC ha intensificado sus esfuerzos en la lucha contra las prácticas anticompetitivas en el contexto de licitaciones públicas. Estos esfuerzos se han evidenciado, entre otras medidas, en el número considerable de expedientes sancionadores que ha tramitado contra un gran número de empresas por llegar a acuerdos para repartirse las licitaciones, en la formación impartida al personal de las Administraciones Públicas más activas en la convocatoria de licitaciones para enseñarles a detectar y prevenir posibles conductas anticompetitivas y en una mayor colaboración con estas administraciones para obtener información no confidencial de licitaciones y así analizarla para detectar posibles conductas anticompetitivas.

La razón por la cual esta lucha se ha intensificado en los últimos años es que la contratación pública supera el 15% del PIB de España y se ha estimado que la falta de competencia en las licitaciones públicas impone sobrecostes de aproximadamente 48.000 millones de euros anuales. Por esta razón, la CNMC he redoblado los trabajos en la detección de indicios de cualquier tipo de comportamiento anticompetitivo de las empresas oferentes en concursos públicos.

Dentro del abanico de conductas anticompetitivas que pueden surgir en el campo de la contratación pública, la formación de una UTE (o cualquier otro tipo de formación asimilable como puede ser una agrupación de interés económico) entre empresas competidoras para concurrir a una licitación puede ser considerado como una práctica anticompetitiva.

El punto de partida de la CNMC es que la formación de una UTE entre competidores para concurrir a una licitación pública no es per se problemática desde el punto de vista del Derecho de la Competencia. Sin embargo, seria problemática y por tanto se trataría de un acuerdo anticompetitivo contrario al artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (y, en su caso, al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) cuando se utiliza como un instrumento para reducir la competencia en la licitación de manera artificiosa. Esto ocurre, según el criterio de la CNMC tradicionalmente aplicado, cuando la UTE se constituye entre competidores que podrían haber concurrido de forma individual a la licitación por reunir la capacidad necesaria para participar en la licitación, pero, sin embargo, se presentan en UTE. En estas circunstancias, la competencia que podría haber existido de haberse presentado cada competidor de forma individual queda reducida o eliminada.

Como vemos, el criterio básico de la CNMC se basa en la capacidad de concurrir a la licitación (y no en la capacidad de ejecutar el contrato) y se concreta en la siguiente idea: si las empresas competidoras han tenido capacidad de licitar de forma individual y separada por cumplir con los criterios capacidad técnica, tecnológica, económica-financiera o de recursos humanos etc., necesaria para participar en la licitación pero han concurrido en UTE, esta UTE es en principio un acuerdo anticompetitivo (salvando una posible evaluación de la UTE bajo el artículo 1.3 de la LDC y, en su caso, el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Si, por el contrario, las empresas no han podido concurrir a la licitación por no disponer de la capacidad suficiente, la UTE estaría permitida y no se trataría de un acuerdo anticonceptivo.

La Audiencia Nacional parece haber flexibilizado el criterio seguido por la CNMC en varias sentencias que anulan la Resolución de la CNMC de 8 de enero de 2015 en el Expediente S/0429/12 Residuos, entre otras, en su sentencia de 22 de febrero de 2018 (número de recurso 115/2015).

Según la interpretación de la Audiencia Nacional, pueden existir motivos razonables desde el punto de vista empresarial que justifiquen la decisión de varias empresas competidoras de concurrir en UTE a una licitación a pesar de tener la capacidad individual para poder concurrir de manera formal y autónoma. Debe puntualizarse que, estas razones que pueden existir desde el punto de vista empresarial, están relacionadas con la propia ejecución del contrato y no con la capacidad para concurrir a la licitación, capacidad que se presume de forma individual para cada una de las empresas de la UTE.

La interpretación que hace la Audiencia Nacional parece abrir la puerta a la participación en licitaciones mediante UTE cuando, por ejemplo, por razones de índole económica, como puede ser las altas inversiones requeridas para la ejecución del contrato, no sea viable para las empresas ejecutar el contrato de forma individual, de forma que se unen en UTE.

Por el momento, la CNMC no se ha pronunciado pues queda todavía pendiente que emita una nueva resolución en el Expediente S/0429/12 en donde se podrá comprobar cómo este organismo acoge e interpreta el criterio indicado por la Audiencia Nacional. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la interpretación que haga la CNMC en la nueva resolución vaya en línea con el criterio indicado por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su Resolución de 25 de octubre del año 2000 en el Expediente S/476/99 Agencias de Viaje y por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de febrero de 2006 dictada en el marco de este expediente (número de recurso 4628/2003) que apunta en la siguiente dirección: las UTEs podrán estar permitidas cuando no haya otra forma alternativa de afrontar la dificultad respecto de la ejecución del contrato que no altere la competencia que debería existir en el proceso de licitación, por ejemplo, mediante acuerdos posteriores para la ejecución del contrato que sean objetivamente necesarios en vez de reunirse en UTE para participar en la licitación. De tal manera que, si estas formas alternativas existen, la UTE o un acuerdo de similar naturaleza no estaría permitido.

Por último, una vez se aclare el criterio que se aplicará para la evaluación de las UTEs, ¿cuáles son las acciones tiene una empresa ante la existencia de indicios de que una UTE puede ser anticompetitiva bajo el criterio que se adopte finalmente?

Ante la existencia de posibles indicios de que una UTE encubre un acuerdo anticompetitivo entre competidores para reducir la competencia y repartirse el mercado se plantean dos vías de acción que no son excluyentes, es decir, ambas se pueden llevar a cabo al mismo tiempo. Éstas son:

– Denuncia ante la CNMC: la denuncia ante la CNMC puede ser anónima de manera que nunca será revelada la identidad del denunciante. En la denuncia deben explicarse las sospechas y los indicios o pruebas que se tenga sobre la conducta anticompetitiva que se denuncia. La CNMC recibirá la denuncia, que será confidencial, la analizará y decidirá investigar o no la conducta objeto de la denuncia. Esta decisión dependerá del contenido de la denuncia y de la información relevante que se dé sobre la posible conducta anticompetitiva. Si la CNMC considera que de la denuncia no se derivan indicios suficientes, es posible que archive la denuncia y no la investigue.

– Informar al órgano de contratación: en el contexto de la licitación, se podrá poner en conocimiento del órgano de contratación la posible naturaleza ilícita de la UTE. Para informar al órgano de contratación sobre este hecho, no existe un procedimiento establecido legalmente como en el caso anterior, se trata simplemente de una comunicación al órgano de contratación. Este órgano de contratación, si considera los indicios fundados, los trasladará a la CNMC para que ésta investigue y adopte, en su caso, las sanciones oportunas. La puesta en conocimiento de los indicios a la CNMC para que los investigue no tiene, por el momento, efectos suspensivos en los que respecta al procedimiento de licitación.