Sentencia T-227/21 – ILLUMINA contra Comisión: cuando la excepción finalmente moldea la regla

Según el Reglamento 139/2004 (“el Reglamento de Concentraciones”), la Comisión Europea (“la Comisión”) solo puede examinar las concentraciones que tengan una dimensión comunitaria, es decir, las concentraciones que alcancen determinados umbrales de volumen de negocios en la UE y en el mundo. No obstante, la eficacia de estos umbrales ha sido cuestionada recientemente en el caso de las killer acquisitions, que normalmente tienen lugar en los sectores digital y farmacéutico. Se trata del caso de empresas innovadoras que son adquiridas por otras con fuerte poder de mercado con el objetivo de eliminar una futura competencia. Normalmente, estas adquisiciones no tienen dimensión comunitaria, pese al gran potencial de las empresas adquiridas, porque éstas apenas tienen volumen de negocios.

Para tratar las killer acquisitions, la Comisión se ha decantado por un cambio de la política de uso del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones (anunciado por la Comisaria de Competencia Margrethe Vestager en un discurso de 11 de septiembre de 2020). Conforme a dicho artículo, los Estados miembros pueden solicitar a la Comisión que examine “cualquier concentración” que no tenga dimensión comunitaria por no alcanzar los umbrales del artículo 1 del Reglamento de Concentraciones, siempre y cuando ésta: (i) afecte al comercio entre Estados miembros, y (ii) afecte de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro remitente. Pues bien, hasta ese momento, la Comisión solo admitía las remisiones de las autoridades nacionales al amparo del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones cuando se sobrepasaban los umbrales nacionales, la operación afectaba al comercio entre Estados miembros y amenazaba la competencia en el Estado solicitante de manera significativa. La Comisión cambió de postura y desde entonces admite (y promueve) remisiones cuando no se cumplan los umbrales de ningún Estado miembro.

Es en este contexto que se enmarca la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (“el Tribunal General”) de 13 de julio de 2022, asunto T-227/21, Illumina contra Comisión (“la Sentencia”).

I. Hechos y procedimiento

El 21 de septiembre de 2020, mediante un comunicado de prensa, Illumina hace pública su adquisición del control exclusivo de GRAIL, empresa que desarrolla análisis de sangre para la detección precoz de cánceres (“la Operación”). La Operación no alcanzaba los umbrales de notificación comunitarios. Tampoco los nacionales de ningún Estado miembro.

El 19 de febrero de 2021, la Comisión invita a los Estados miembros a presentar una solicitud de remisión de la Operación en virtud del artículo 22.1 del Reglamento de Concentraciones. La Autoridad Francesa de la Competencia realiza su solicitud de remisión el 9 de marzo de 2021 (a la que se unen las solicitudes de remisión de otros cinco países). El 11 de marzo, la Comisión informa a Illumina y GRAIL de la solicitud de remisión de la Autoridad Francesa de Competencia (‘la carta informativa’). El 19 de abril, las solicitudes de revisión son aceptadas por la Comisión (‘las Decisiones’), que se declara competente para examinar la Operación. Illumina notifica oficialmente la Operación a la Comisión el 16 de junio de 2021 y, el 22 de julio de 2021, la Comisión decide abrir la segunda fase del procedimiento, al considerar que la Operación podría reducir la competencia e innovación en el mercado de tests de detección de cáncer.

El 28 de abril de 2021, Illumina interpone recurso de anulación contra las Decisiones ante el Tribunal General, así como contra la carta informativa, al considerar que la interpretación de la Comisión del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones es errónea y que la Comisión ha infringido el principio de seguridad jurídica. El 18 de agosto de 2021, Illumina anuncia que ha ejecutado la Operación. La Comisión inicia una investigación para determinar si Illumina ha infringido el deber de standstill (obligación de no ejecutar una concentración sujeta a notificación en tanto no sea autorizada por la Comisión)

II. Sobre la competencia de la Comisión para conocer de la Operación

El Tribunal General determina que, con base a una interpretación literal, histórica, contextual y teleológica del artículo 22, esta disposición confiere a la Comisión competencia para analizar todas las concentraciones que le sean remitidas por los Estados miembros, independientemente de que alcancen los umbrales de notificación comunitarios o nacionales.

Interpretación literal: Según el Tribunal General, no se desprende del tenor del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones que una concentración sólo puede remitirse si entra en el ámbito de aplicación de las normas de control de concentraciones del Estado miembro remitente. Al contrario, la referencia del artículo 22 a “cualquier concentración” deja claro que los Estados miembros pueden remitir a la Comisión concentraciones independientemente de que tengan un sistema de control de concentraciones o de que la operación remitida sobrepase los umbrales nacionales (véanse §90-94 de la Sentencia).

Interpretación histórica: Entiende el Tribunal General que el artículo 22 del Reglamento de Concentraciones fue inicialmente ideado para garantizar el control de concentraciones en aquellos Estados miembros que no disponían de un sistema de control propio. Sin embargo, entiende que también fue introducido con una finalidad complementaria (véanse §97-98); por ello los Estados miembros que cuentan con sistemas de control pueden hacer uso de dicho mecanismo de remisión.

Interpretación contextual: el Tribunal General recuerda que los sistemas de remisión, junto con los umbrales, sirven para determinar la competencia de la Comisión. Las remisiones se configuran así como un “mecanismo corrector” de “las deficiencias de un sistema basado principalmente en umbrales de volumen de negocios que, en ocasiones, no es capaz de abarcar todas las concentraciones que merecen ser examinadas a nivel europeo” (§142).

Interpretación teleológica: Según el Tribunal General, todo lo anterior es conforme con el objetivo final del Reglamento de Concentraciones, que no es sino controlar de forma efectiva las concentraciones que puedan obstaculizar la competencia efectiva en el mercado interior (véanse §140 y 143).

III. Sobre el sistema de remisiones instaurado por el artículo 22 del Reglamento de concentraciones y el principio de seguridad jurídica

El Tribunal General considera que la interpretación de la Comisión (consistente en considerar que el artículo 22 cabe tanto para aquellos casos en los que (i) hay o no sistemas de control de concentraciones y (ii) se sobrepasen o no los umbrales de notificación nacionales) es la única acorde con el principio de seguridad jurídica.

El Tribunal General estima así que atentaría al principio de seguridad jurídica la obligación, para hacer uso del artículo 22, de analizar si se sobrepasan los umbrales nacionales, porque ello implicaría una interpretación del derecho nacional, lo que no es una condición prevista en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones (véanse §175-177).

Igualmente, el Tribunal General señala que la interpretación de la Comisión no infringe el reparto de competencias entre ella y las autoridades nacionales de competencia, determinada en función del cumplimiento de los umbrales, puesto que son las propias autoridades nacionales quienes son competentes para examinar la concentración y para decidir si la remiten a la Comisión (véase §180). De manera sorprendente, el Tribunal General parece afirmar que no se infringe el principio de seguridad jurídica porque las partes (i) no tienen el deber de examinar si se cumplen las condiciones del artículo 22 del Reglamento de concentraciones (ii) ni serán sancionadas si no informan activamente de la concentración a las autoridades nacionales.

¿Obvia el Tribunal General el supuesto en el que (por ejemplo), cinco meses después de concluida una operación, las partes se ven obligadas a notificar a la Comisión y esta, al término de una larga y costosa segunda fase, decide que la operación es incompatible con el mercado interior y la prohíbe, obligando a las partes a deshacer la operación? No, señala el Tribunal General ya que el plazo de quince días del que disponen las autoridades nacionales para solicitar a la Comisión la remisión desde el momento que tienen conocimiento de la operación garantizaría de forma efectiva la observancia del principio de seguridad jurídica (véase §181).

Asimismo, el Tribunal General clarifica a partir de cuándo empieza a correr el plazo de 15 días del que disponen las autoridades nacionales para solicitar la remisión a la Comisión desde que tienen conocimiento de la operación. El Tribunal General considera que los Estados miembros deben entenderse “comunicados”, cuando se produzca una transmisión activa de información suficiente (en este caso, con la invitación de remisión de 19 de febrero), que les permita analizar las condiciones para solicitar una remisión conforme al párrafo primero del artículo 22 y no cuando dicha información simplemente se decida hacer pública por las partes (véanse §188, §204, §211 y §214).

IV. Sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima

Illumina aducía que la Comisión había violado los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima puesto que: (i) la adquisición se diseñó en un momento en el que la Comisión mostraba una interpretación diferente, más restrictiva y menos proclive al uso del mecanismo de remisiones conforme al artículo 22 del Reglamento de Concentraciones, y que además, (ii) el procedimiento de remisión se inició con la invitación del 19 de febrero de 2021, antes de que las nuevas Directrices sobre la aplicación del mecanismo de remisión del artículo 22 del Reglamento de concentraciones fueran públicas en marzo de ese mismo año.

Pues bien, el Tribunal General contesta que: (i) Illumina no demuestra que, en el momento en el que la adquisición se ideó, la Comisión mostrase una actitud desfavorable hacia el mecanismo de remisión del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones, basándose, tal y como señala la jurisprudencia, en instrucciones lo suficientemente precisas, incondicionales y consistentes por las que se acreditase que la Comisión desalentase dicho mecanismo (véanse §260-265) y, (ii) en cualquier caso, la invitación de remisión de 19 de febrero tan sólo constituye una fase preliminar para el análisis de dicho mecanismo, siendo mediante las Decisiones de 19 de abril de 2021 cuando la Comisión pone en marcha el mismo, siendo éstas posteriores a la publicación de las Directrices sobre la aplicación del mecanismo de remisión del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones (véanse §256 – 259).

V. Cuestiones abiertas

Los umbrales de notificación establecidos a nivel comunitario y nacional proporcionan seguridad jurídica ya que, si se sobrepasan, las empresas han de comunicar su operación a la autoridad competente y, si no se alcanzan, no tienen que hacerlo. Sin embargo, esta seguridad jurídica disminuye como consecuencia de la nueva política de remisiones de la Comisión, refrendada por la Sentencia. ¿Qué pueden hacer entonces las empresas, especialmente las activas en los sectores digital / farmacéutico?

En primer lugar, pueden comunicar su concentración a la autoridad de competencia de un Estado miembro. Ésta tiene quince días para decidir si remite la operación o no a la Comisión. Sin embargo, este mecanismo plantea dos dudas: (i) el plazo de dos semanas empieza a correr desde que la autoridad del Estado miembro se considera enterada de toda la información relevante sobre la operación. ¿Qué grado de detalle debe tener entonces la comunicación a la autoridad? ¿Deberá asemejarse a una notificación? (ii) imaginemos que las empresas comunican su concentración a una autoridad de competencia de un Estado miembro, ésta considera que la operación no es susceptible de remisión y las partes deciden por tanto ejecutar la operación. ¿Qué pasa si, tres meses después, otra autoridad de competencia se entera de la concentración y decide solicitar su remisión a la Comisión?

En segundo lugar, las empresas pueden, legítimamente, decidir no comunicar nada. En esos casos, ¿existe algún límite temporal a partir del cual la Comisión no puede aceptar solicitudes de remisión? Sí, conforme al apartado 21 de las Directrices sobre la aplicación del mecanismo de remisión del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones, el tiempo transcurrido desde el cierre de la operación es un factor que la Comisión tiene en consideración para rechazar o aceptar una solicitud de remisión y, en general, la Comisión no considerará apropiado examinar una operación que le sea remitida a los seis meses de su cierre.

Sin embargo, consideramos que este planteamiento es algo desafortunado. Por una parte, seis meses desde el cierre de la operación parece un período de tiempo demasiado excesivo (por el uso de la mención “en general” podríamos incluso imaginar que la Comisión pueda aceptar una remisión de una concentración ejecutada incluso con más de seis meses de antelación). Por otra parte, la formulación es ambigua: la Comisión declara que el tiempo transcurrido desde el cierre de la operación es un factor. ¿Quiere decir que hay otros factores que ponderar? ¿Cuáles son y cuál ha de primar en una balanza de intereses?

Finalmente, la decisión que la Comisión adopte al término del control de la Operación afectará solamente a los Estados miembros que han realizado la solicitud de remisión. Ello no parece muy coherente con el principio de one-stop shop y plantea problemas prácticos: en un (eventual) escenario de prohibición, la Operación podrá implementarse en 23 Estados miembros, pero no en Francia, Grecia, Bélgica y Países Bajos.

Veremos si estas cuestiones quedan resueltas con la sentencia que eventualmente dicte en casación el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Illumina ya ha anunciado que recurrirá la Sentencia). Por otra parte, la saga Illumina / GRAIL prosigue: (i) Illumina ha recurrido la decisión de la Comisión de imponerle medidas cautelares, (ii) la Comisión continúa evaluando la Operación y (iii) la Comisión ha acusado de gun jumping a Illumina.