¿Son ejecutivas o pueden ser suspendidas las prohibiciones de contratar? (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre del 2021)

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) interpuso un recurso de casación contra el Auto de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2020, dictado en la pieza de medidas cautelares, que desestimaba el recurso de reposición contra el Auto de 11 de noviembre del 2019. En ambos Autos la Audiencia Nacional acordó la suspensión de la ejecución de la Resolución del Consejo de la CNMC de 20 de junio del 2019, que imponía a la empresa Autocares Lorca Bus, SL una multa y la sanción de la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas, condicionada a que la sociedad sancionada aportase garantía suficiente.

El recurso de casación fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo por considerar que la cuestión tenía un interés casacional objetivo para formar jurisprudencia que, en relación con la suspensión cautelar de una prohibición de contratar, aclare si la resolución que la impone ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a los efectos de su eventual suspensión cautelar o si, por el contrario, la ejecutividad se produce en un momento posterior tras la tramitación del procedimiento correspondiente ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

La Audiencia argumentaba en este caso que la prohibición de contratar se anuda ope legis a determinadas sanciones en materia de defensa de la competencia y que, cuando la resolución administrativa no fija la duración y alcance de la medida, este hecho no debe interpretarse en el sentido de que la resolución sancionadora no contenga ya una prohibición de contratar inmediatamente ejecutiva, pues en ese procedimiento no será posible discutir la propia imposibilidad o prohibición de contratar que viene predeterminada por la resolución sancionadora. Estimó, en conclusión, que la resolución sancionadora de la CNMC tiene un efecto ejecutivo y una prueba de ello es que si no se acordara la suspensión se ocasionarían perjuicios a la recurrente a la hora de presentarse a determinadas licitaciones, sobre todo en el ámbito europeo, causando perjuicios irreversibles.

El recurso de casación se centra principalmente en dos cuestiones: a) el efecto ejecutivo de la prohibición de contratar cuando aún no se ha determinado su alcance y duración; b) la posibilidad de suspender cautelarmente la decisión consistente en remitir las actuaciones a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para la tramitación del procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar.

En cuanto a la primera cuestión, la sentencia sostiene que la prohibición de contratar, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 71.1.b) y 72 de la Ley de contratos del sector público, no es ejecutiva por el hecho de la simple imposición de la sanción por el órgano competente cuando en la misma no se establece su alcance y duración, siendo preciso en estos casos que por el Ministerio de Hacienda se dicte resolución que determine tales extremos y sea inscrita en el Registro Oficial de Licitadores Así pues, la conclusión es que los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la prohibición solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta su alcance y duración, bien en la propia resolución sancionadora, bien a través del correspondiente procedimiento y, en este último caso, una vez inscrita en el Registro anteriormente citado.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión, el Tribunal Supremo considera que, aunque la sanción de la prohibición de contratar no sea inmediatamente ejecutiva en este supuesto, el órgano judicial puede controlar la legalidad no solo de la multa impuesta sino también de la prohibición de contratar declarada, analizando si concurren los presupuestos legales para su adopción (en este caso, la imposición de una sanción firme por infracción grave de falseamiento de la competencia). Por ello, en sede cautelar y previa ponderación de los intereses correspondientes, el órgano judicial podrá acordar también la suspensión de la prohibición de contratar, si se dan las condiciones para ello. Pudiera pensarse a este respecto que, al no ser ejecutiva la prohibición de contratar, la remisión del testimonio al órgano competente para que fije el alcance y la duración de la prohibición es un acto de mero trámite que no produce efectos perjudiciales para el afectado y, en consecuencia, no es susceptible de ser suspendida cautelarmente, pero lo cierto es que se trata de una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto la existencia de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, por lo que suspendida la ejecutividad de la sanción es posible, y hasta razonable, suspender también las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida.

Finalmente, en atención a los razonamientos expuestos, la sentencia de Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la CNMC.