Legitimación activa del cedente y pasiva del cesionario de participaciones hipotecarias frente al deudor hipotecario consumidor

La emisión de las participaciones hipotecarias no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (arts. 4.3.º y 4.º del Reglamento del Mercado Hipotecario —RMH—).

La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación del artículo 117 de la Ley Hipotecaria —LH—) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones.

El problema jurídico relativo a la legitimación pasiva del cesionario de las participaciones se encuentra tratado, aun indirectamente, en la sentencia de Pleno 88/2024, de 24 de enero. En ella, en un supuesto en que se postulaba la nulidad de un contrato de préstamo, si bien en aquel caso por usura, se consideró que tenían legitimación pasiva tanto el cedente prestamista, como el cesionario. Y en lo que aquí interesa, una de las razones fue que, en caso de ser favorables las consecuencias de la nulidad para el deudor-prestatario, la condena de ambos, cedente y cesionario, incrementa las garantías del prestatario. Sobre todo, a efectos de ejecución de la sentencia, a tenor del artículo 538.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Consideraciones que son perfectamente trasladables al ámbito de las cláusulas abusivas, en tanto que se adaptan a las previsiones de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, de 6 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, así como al principio de efectividad, que incluye la indemnidad del consumidor frente a tales estipulaciones. Sin olvidar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vincula la tutela judicial efectiva a la obligación prevista en el artículo 47.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de prever modalidades procesales que permitan garantizar el respeto de los derechos que dicha directiva confiere a los consumidores frente a las cláusulas abusivas, que debe extenderse a «la definición de la regulación procesal de tales demandas» ( STJUE, de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/16).

STS 1943/2025, de 22.12.