La incomparecencia del FOGASA en fase judicial declarativa o de ejecución impide que plantee la prescripción de acción en el trámite administrativo de prestaciones

La incomparecencia del FOGASA, tanto en fase declarativa como en fase ejecutiva, plantea dudas sobre la posibilidad de alegar prescripción de las prestaciones reclamadas. Tal y como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo 262/2026, 11 de marzo, se trata de decidir si el FOGASA puede hacer valer, en el posterior trámite administrativo de concesión de prestaciones, la prescripción de la acción que no utilizó de manera previa, en cuanto que no compareció en el procedimiento judicial, pese a haber sido citado primero en la fase declarativa.

En el supuesto controvertido, la trabajadora obtuvo la improcedencia de un despido objetivo, declarándose la responsabilidad solidaria de las dos empresas demandadas, y la del FOGASA, que no había comparecido en el acto del juicio. Igualmente, iniciado incidente de no readmisión y celebrada comparecencia en la que tampoco comparecieron las demandadas ni el FOGASA, se condenó a las empresas al abono de manera solidaria de salarios e indemnización. Con posterioridad, ambas fueron declaradas insolventes. Previa presentación de la oportuna solicitud de abono de prestaciones de garantía, el FOGASA reconoce a la interesada el derecho a percibir salarios, pero deniega el abono de cantidad alguna en concepto de Indemnización, invocando la prescripción de la acción ejecutiva, ex artículo 279.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) en el que se declara que la acción para solicitar la ejecución del fallo «habrá de ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia». La sentencia dictada en suplicación concluye que el FOGASA no puede oponer la prescripción cuando no ha comparecido, a pesar de haber sido citado, tanto al acto del juicio como al incidente de no readmisión.

El recurso de casación para unificación de doctrina se centra en diferenciar el distinto tipo de llamamiento al procedimiento judicial del FOGASA, según que éste se produzca como consecuencia del párrafo 1 o del párrafo 2 del artículo 23 de la LRJS, ya que, en el primer caso, la comparecencia del Fondo no sería obligatoria [«…podrá comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones»], a diferencia de lo que ocurre en el segundo, que se refiere a empresas inmersas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas [«En supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el apartado 8 del artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el secretario judicial citará como parte al Fondo de Garantía Salarial…»].

La Sala entiende, a estos efectos, que el núcleo del debate planteado no se centra tanto en la vía por la que el Fondo sea llamado a juicio, sino si en efecto lo ha sido, de forma tal que, convocado al procedimiento, se activa su carga procesal de alegar cuantas excepciones y causas de oposición estime oportunas en defensa de los intereses que representa. Además, esta carga es exigible tanto en la fase declarativa como en la ejecutiva, si el Fondo entiende que concurren circunstancias sobrevenidas que obstan el derecho del reclamante en este último tramo procesal. Como viene declarando la Sala «… el FOGASA debe alegar la prescripción en el pleito principal seguido por el trabajador contra la empresa, cuando fue citado y pudo ser parte en un proceso en el que se debatía la reclamación de cantidad por extinción de la relación laboral autorizada en expediente de regulación de empleo, y, si dicho Fondo, no planteó en dicho proceso, cuestión alguna sobre la realidad y, en su caso, prescripción de lo reclamado, no puede, posteriormente, en un segundo proceso posterior en el que se reclama el cumplimiento efectivo de su garantía subsidiaria, «resucitar», como en el caso presente, la prescripción; que resulta ya inoperante, al no haber sido invocada en legal tiempo y forma en el primer e inicial proceso al que fue citado como parte» (STS 54/2025 de 28 de enero, FJ 3).  Ahora bien, en los supuestos en los que el FOGASA no es parte porque no fue citado para comparecer en el proceso, esta entidad puede considerarse indefensa ante una declaración judicial en la que no participó ni tuvo oportunidad para ello y, en consecuencia, puede oponer la excepción de caducidad o prescripción de la acción en el nuevo proceso seguido sobre responsabilidad de dicha entidad ante la insolvencia del empresario. Resulta definitorio, por consiguiente, conocer si el FOGASA fue o no citado como parte en el procedimiento principal a efectos de poder invocar posteriormente la prescripción de la acción instada por el solicitante de prestaciones de garantía.

Precisa asimismo la jurisprudencia dictada por la Sala cómo el artículo 276.1 LRJS dispone que «Previamente a la declaración de insolvencia, si el Fondo de Garantía Salarial no hubiere sido llamado con anterioridad, el secretario judicial le dará audiencia, por un plazo máximo de quince días, para que pueda instar la práctica de las diligencias que a su derecho convenga y designe bienes del deudor principal que le consten». De lo que se desprende que «esa audiencia tiene una concreta y específica finalidad, como presupuesto previo a la declaración de insolvencia de la empresa, y a los únicos efectos de que el FOGASA designe bienes del deudor o solicite en tal sentido las diligencias que a su derecho convenga, en aquellos supuestos en los que no hubiere sido llamado con anterioridad al proceso y no ostentara en consecuencia la condición de parte» (STS 617/2020, 8 de julio, FJ 3).

Mas no es el caso porque, aquí, el FOGASA fue llamado como parte tanto en la fase declarativa como, por lo que ahora interesa, en la fase ejecutiva en la que se extinguió la relación laboral considerada en el seno de un incidente de no readmisión, y se declaró la insolvencia, sin que la entidad se hubiere personado en ninguna de las fases. En consecuencia, el Fondo no puede invocar con posterioridad la prescripción de la acción ejecutiva, tampoco en el trámite administrativo de solicitud y concesión del derecho prestacional, ya sea salarial o indemnizatorio.