¿Comprar una empresa puede ser un abuso de posición de dominio?

De Continental Can a Towercast (pendiente de sentencia)

El abuso de posición de dominio, como conducta prohibida por el art. 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el “TFUE”) (y en derecho español por el art. 2 de la Ley Defensa de la Competencia), es un concepto objetivo aplicable a cualesquiera comportamientos de una empresa en posición dominante que, en un mercado donde la competencia ya está debilitada —precisamente por la presencia de la empresa en cuestión— tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una normal competencia entre productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún existe en el mercado o su desarrollo (1).

Como tal, en dicho concepto cabe, en principio, toda conducta unilateral de una empresa que se halle en una situación de dominio en un mercado y que tenga por efecto reducir el grado de competencia en ese mercado por motivos distintos a los que rigen la denominada competition on the merits. Un ejemplo de la amplitud de ese concepto lo constituye la Decisión de la Comisión Europea de 15 de junio del 2005 (COMP/A.37.507/F3–AstraZeneca)(2) por la que se sancionó a una empresa con posición dominante por haber abusado del sistema de patentes y de los procedimientos para comercializar medicamentos con el fin de impedir o retrasar la entrada en el mercado de medicamentos genéricos competidores y de imposibilitar el comercio paralelo.

Pero ¿y si en un mercado en el que existen tres únicos operadores —con uno de ellos ostentando una posición de dominio— éste adquiere a uno de los otros dos de manera que se produce la disminución del grado de competencia que existe en el mercado (o su desarrollo)? ¿Podría tal conducta calificarse de abuso de posición dominante?

Este es, precisamente, el caso que debe resolver la Cour d’appel de Paris en un recurso de anulación interpuesto por la sociedad TowerCast contra una resolución de la Autorité de la Concurrence francesa, por la que ésta rechazó seguir examinando una operación de adquisición por la sociedad TDF (una empresa con posición de dominio en el mercado mayorista de distribución de servicios de difusión de TDT), del control exclusivo de una empresa competidora. A raíz de esta operación, que no estaba sujeta al control ex ante propio de las operaciones de concentración y por ello no fue notificada ni a la Comisión Europea ni a la autoridad francesa, solo subsisten en el mercado francés de referencia dos proveedores de servicios, a saber: TDF y TowerCast. Dicha operación fue denunciada a la Autorité de la Concurrence por TowerCast, alegando que la reducción de la competencia en el mercado resultante de la compra consiste en un abuso de posición de dominio de TDF. La autoridad francesa inicialmente envió un pliego de cargos a la denunciada pero finalmente decidió que la conducta de abuso no había quedado probada y que, por consiguiente, no procedía continuar el procedimiento, lo que dio lugar al recurso de anulación promovido por TowerCast ante la Cour d’appel de Paris.

Una de las sentencias más emblemáticas del Derecho de la Competencia resolvió un caso similar: la sanción impuesta por la Comisión Europea a una empresa por haber entendido que abusó de su posición de dominio en un mercado al haber adquirido el control exclusivo de un competidor. Se trata de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el “Tribunal de Justicia”) de 21 de febrero de 1973, en el asunto Europemballage y Continental Can/Comisión, 6/72, EU:C:1973:22).

En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia anuló la sanción impuesta por la Comisión Europea al considerar que ésta no había demostrado suficientemente con arreglo a Derecho los hechos y apreciaciones en que se había basado para imponer la sanción. No obstante, la sentencia declaró «que a falta de normas expresas, no se puede suponer que el Tratado, que prohíbe en su artículo 85(3) determinadas decisiones de meras asociaciones de empresas que alteran la competencia sin suprimirla, admita sin embargo como lícito, en el artículo 86(4), que algunas empresas, después de llegar a una unidad orgánica, puedan alcanzar un poder dominante tal que excluya toda posibilidad seria de competencia». El Tribunal de Justicia dedujo de lo anterior que «por lo tanto puede constituir un abuso el hecho de que una empresa en posición dominante refuerce dicha posición hasta el punto de que el grado de dominación así alcanzado obstaculice sustancialmente la competencia, es decir, deje subsistir únicamente a las empresas cuyo comportamiento dependa de la empresa dominante».

Ahora bien, con posterioridad a la sentencia Continental Can, y para evitar los efectos negativos para la competencia que puedan surgir de la concentración en una única empresa del poder de mercado que hasta un cierto momento estuviera en manos de empresas independientes, se promulgó el denominado Reglamento de Concentraciones(5).

El Reglamento de Concentraciones somete a un régimen de control ex ante las llamadas concentraciones de dimensión comunitaria. Es decir, las modificaciones estructurales en un mercado que supongan un cambio duradero del control de una o más empresas en los términos de lo dispuesto en su art. 3(6) y que superen los umbrales definidos en su art. 1. Ahora bien, de conformidad con el propio Reglamento de Concentraciones pueden existir concentraciones que no estén sujetas al procedimiento de control ex ante establecido en dicha norma: las que, por no superar los umbrales de su art. 1, no alcancen esa dimensión comunitaria.

Por otra parte, para evitar un doble análisis ex ante y ex post de las operaciones comprendidas en su ámbito de aplicación, el art. 21(7) del Reglamento de Concentraciones excluye la aplicación de la normativa que regula los procedimientos de infracción de los arts. 101 TFUE y 102 TFUE a las operaciones de concentración, sin clarificar expresamente si se refiere a las que tienen dimensión comunitaria.

¿Debe entonces entenderse que la inaplicación del control ex post bajo los arts. 101 o 102 TFUE se extiende a cualesquiera concentraciones de las previstas en el art. 3 sin necesidad de que se superen los umbrales del art. 1 y se alcance dicha dimensión comunitaria? O, por el contrario, ¿la exclusión del art. 21 del Reglamento de Concentraciones debe restringirse a aquellas operaciones de concentración con dimensión comunitaria y, que, por tanto, han quedado sujetas a un control ex ante?

Hasta el momento, la cuestión no parece haber quedado resuelta por el Tribunal de Justicia que, sin embargo, sí ha declarado en el asunto Austria Asphalt(8) que el control ex post bajo los arts. 101 o 102 TFUE no es aplicable, en principio (sin que parezca haber precisado qué excepciones cabrían bajo esa expresión «en principio»), a las concentraciones a las que se refiere el Reglamento de Concentraciones sin importar si tienen o no dimensión comunitaria. En efecto, dentro de dichas excepciones podrían quizás encontrarse las operaciones de concentración que no alcanzan los umbrales de control obligatorio, que no han sido objeto de análisis alguno en el contexto de un control ex ante obligatorio ni de una solicitud de remisión a la Comisión Europea con arreglo al art. 22 del Reglamento de Concentraciones.

La respuesta a esta interesante pregunta la dará el Tribunal de Justicia cuando resuelva la cuestión prejudicial(9) que la Cour d’appel de Paris le planteó para poder decidir el recurso de anulación del litigio TowerCast:

«¿Debe interpretarse el artículo 21, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones en el sentido de que se opone a que una operación de concentración carente de dimensión comunitaria a efectos del artículo 1 del citado Reglamento, que no alcanza los umbrales de control ex ante obligatorio establecidos por el Derecho nacional y que no ha dado lugar a un procedimiento de remisión a la Comisión Europea con arreglo al artículo 22 de ese mismo Reglamento, sea considerada por una autoridad nacional de competencia como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE, a la luz de la estructura de la competencia en un mercado de dimensión nacional?

Recientemente el Tribunal de Justicia ha fijado la fecha de la vista para el 6 de julio de 2022. Seguiremos con atención el desarrollo de este caso e informaremos sobre ello en sucesivas entradas.

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1.Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 19 de abril de 2012, en el asunto C‑549/10 P, Tomra y otros/Comisión Europea, ECLI:EU:C:2012:221 (párrafo 17).

2.Confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera), de 6 de diciembre de 2012, en el asunto C-457/10 P AstraZeneca/Comisión Europea, ECLI:EU:C:2012:770.

3.En la actualidad, art. 101 TFUE.

4.En la actualidad, art. 102 TFUE.

5.Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, que sustituyó al Reglamento (CEE) n.º 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas.

6.El artículo 3 dispone lo siguiente: «1. Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de: a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas. 2. El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa; en particular mediante: a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa; b) derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa. […]».

7.«El presente Reglamento sólo será aplicable a las concentraciones definidas en el artículo 3, y los Reglamentos (CE) n° 1/2003, (CEE) n° 1017/68, (CEE) n° 4056/86 y (CEE) n° 3975/87 del Consejo no serán aplicables, salvo a las empresas en participación sin dimensión comunitaria cuyo objeto o efecto sea coordinar el comportamiento competitivo de empresas que sigan siendo independientes». Como puede apreciarse, el art. 21.1 excluye a cualquier concentración de las previstas en el art. 3 (en principio, tanto las de dimensión comunitaria como las que no alcancen dicha dimensión) de la aplicación de los Reglamentos que regulan los procedimientos de infracción de los arts. 101 y 102 TFUE.

8.Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 7 de septiembre de 2017, en el asunto C-248/16, Austria Asphalt, ECLI:EU:C:2017:643 (apartado 32): «Como se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004, este último Reglamento sólo es aplicable a las concentraciones definidas en su artículo 3, a las que el Reglamento n.º 1/2003 no es, en principio, aplicable».

9.Asunto C-449/21 ante el Tribunal de Justicia.