La CNMC no es un juez

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“CNMC”) no es un juez, ¿y…? Esta afirmación puede parecer una evidencia tal que ni merecería ser objeto de comentario. Todo el mundo sabe que se trata de una autoridad administrativa. Como indica su propia página web, la CNMC es un “organismo público con personalidad jurídica propia. Es independiente del Gobierno y está sometido al control parlamentario”.

Sin embargo, puesta en contexto, la afirmación no deja de tener su interés y consecuencias. Y este contexto es la cuestión prejudicial que la CNMC planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en el asunto C-462/19, Anesco, y que el TJUE ha declarado inadmisible al carecer la CNMC de las condiciones que el TJUE requiere de un órgano judicial para plantear una cuestión prejudicial (sentencia disponible aquí). Esta sentencia está en línea con su precedente más próximo, el asunto Syfait, relativo a la autoridad griega de competencia (disponible aquí).

La noción de “órgano jurisdiccional” en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) es autónoma con respecto a la de los derechos nacionales de los estados miembros. Será un órgano jurisdiccional y podrá plantear una cuestión prejudicial al TJUE el organismo nacional que reúna una serie de condiciones: (1) su origen legal, (2) su permanencia, (3) el carácter obligatorio de su jurisdicción, (4) el carácter contradictorio del procedimiento, (5) la aplicación de normas jurídicas en sus procedimientos y (6) su independencia.

En los años 90, el TJUE había considerado admisible una cuestión planteada por el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia en el asunto C-67/91, Asociación Española de Banca Privada (disponible aquí). ¿Qué ha cambiado desde entonces? ¿Por qué el TDC reunía las condiciones requeridas para ser considerado un órgano jurisdiccional y no lo hace la CNMC?

El TJUE considera en su sentencia que la autoridad actual no cumple el requisito de independencia puesto que, entre otras razones, su presidente preside el Consejo de la CNMC (quien adopta las resoluciones en nombre de la CNMC) y, además, dirige, coordina, evalúa y supervisa todas las unidades de la autoridad, entre las que se encuentra la Dirección de Competencia, autora de la propuesta de resolución que dio lugar a la cuestión prejudicial. El TJUE constata que el Consejo de la CNMC “guarda con la Dirección de Competencia, de la que emanan las propuestas de resolución sobre las que debe pronunciarse, una relación orgánica y funcional”. La situación es distinta de la que regía con la antigua Ley de Defensa de la Competencia, donde el TDC era distinto e independiente del órgano de instrucción.

Aunque hable de relación “orgánica y funcional”, el TJUE parece centrarse más en la falta de independencia orgánica del órgano decisorio, frente a un concepto más funcional de independencia, aplicado en el pasado (ver, por ejemplo, asunto C-516/99, Schmid). Aunque sus últimos pronunciamientos parecen ir en el mismo sentido, lo cierto es que, como afirmaba el Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer hace casi veinte años, la jurisprudencia sobre la noción de órgano jurisdiccional sigue siendo “casuística, muy elástica y poco científica, con unos contornos tan difusos que admitiría una cuestión prejudicial suscitada por Sancho Panza como gobernador de la ínsula de Barataria” (conclusiones en el asunto C-17/00, De Coster, disponible aquí).

Por otro lado, el TJUE considera que el proceso de toma de decisiones de la CNMC, de carácter administrativo, no puede asimilarse al ejercicio de funciones de naturaleza jurisdiccional. Una de las principales razones que abogarían por esta no asimilación es que la CNMC actúe de oficio, como administración especializada que ejerce la facultad sancionadora en las materias de su competencia. Otra, que sus decisiones, aun siendo firmes e inmediatamente ejecutivas, no gozan de los atributos de una resolución judicial, especialmente el de fuerza de cosa juzgada.

¿Arroja esta sentencia dudas sobre la independencia o las garantías procesales que (de forma similar a las que rigen los procedimientos judiciales) deberían inspirar la organización de la CNMC y su labor decisoria? Esta deducción, aunque provocadora, sería demasiado aventurada. Aunque en la práctica el Consejo de la CNMC raras veces se aparta de las propuestas de resolución de la Direccion de Competencia, el criterio de independencia, que estimamos debería ser más funcional que orgánico, está suficientemente preservado con el sistema institucional de la actual LDC.

Lo cierto es, sin embargo, que tras los últimos pronunciamientos del TJUE, las autoridades de competencia administrativas se verán privadas de la posibilidad de plantear cuestiones prejudiciales si les surgen dudas sobre cómo aplicar una norma de Derecho de la UE. Por tanto, si estas dudas subsisten en sede de revisión judicial ulterior de la decisión administrativa, será el juez quien (en su caso) deba plantearla, con el tiempo adicional que ello conlleva para la resolución definitiva del asunto.