La Ley de Mercados Digitales (DMA), cuestiones abiertas

El pasado mes de diciembre, la Comisión Europea (“la Comisión”) publicó su propuesta de Reglamento “sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital o la Ley de Mercados Digitales (“DMA”, por sus siglas en inglés). La DMA tiene por objeto evitar que empresas con gran poder de mercado en el sector digital, que la Comisión identifica como gatekeepers (“guardianes de acceso”) impongan condiciones injustas al resto de empresas y a los usuarios finales, para así garantizar una competencia efectiva en el sector. Aunque aún falta un largo recorrido para que la DMA se adopte, el borrador de la Comisión plantea desde ya ciertos interrogantes. Abordamos algunos de ellos:

1.Complementariedad con (el resto de) instrumentos de competencia

Los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) prohíben respectivamente las prácticas colusorias y los abusos de posición dominante. Su aplicación práctica por la Comisión, en virtud del Reglamento (CE) nº1/2003, parte de la constatación de una infracción, para ordenar su cese y ser sancionada. Se trata por tanto de un control ex post. La DMA tiene por objeto impedir que los guardianes de acceso ganen o conserven una posición de dominio mediante prácticas desleales y/o abusivas, pero lo hará sobre todo a través de un control ex ante. Para ello, la DMA impone a estos guardianes de acceso una serie de obligaciones y prohibiciones.

Precisamente, algunas de las conductas prohibidas por la DMA coinciden con prácticas empresariales actualmente en curso de investigación por la Comisión al amparo del artículo 102 TFUE. Pensemos por ejemplo en los casos Amazon (usar datos de terceros competidores usuarios de la plataforma en beneficio de su negocio minorista) o Google (dar preferencia en su motor de búsqueda a sus propios servicios frente a los de terceros, al situar los primeros en un mejor ranking). ¿Qué pasará con estos procedimientos o, sobre todo, cómo se articularán instrumentos y procedimientos distintos cuyo objeto es impedir el mismo tipo de conductas?

En principio, la comisaria Vestager ha anunciado que seguirán su curso normal de investigación, pero visto el hecho de que la aplicación de la DMA pretende ser más rápida y flexible que los mecanismos clásicos de represión del abuso de posición dominante, no sería extraño que haya un cambio de prioridades de la Comisión respecto a la aplicación del artículo 102 TFUE, basculando hacia un mayor uso de la DMA.

Dicho esto, la DMA establece que se aplicará sin perjuicio de los artículos 101 y 102 TFUE, y de las correspondientes normativas nacionales y otras reglas de competencia nacionales relativas a comportamientos unilaterales. Al respecto, la Comisión ha insistido en la compatibilidad de la DMA con los instrumentos clásicos de competencia, afirmando que los artículos 101 y 102 TFUE y la DMA protegen bienes jurídicos distintos, y que ésta no obsta a que la Comisión siga persiguiendo abusos de posición de dominio en el mercado sobre la base del art. 102 TFUE.

No está sin embargo claro que los objetivos perseguidos por ambos instrumentos sean tan distintos. El art 102 TFUE pretende salvaguardar una competencia efectiva en el mercado, y en última instancia el bienestar del consumidor. Lo que la Comisión identifica como “consumer welfare”. En su Comunicación sobre sus prioridades en la aplicación del art. 102 TFUE (entonces, artículo 82 CE) la Comisión afirma “cuando aplique el artículo 82 a la conducta excluyente de las empresas dominantes, la Comisión se centrará en los tipos de conducta más lesiva para los consumidores”.

La DMA pretende “que tanto los usuarios finales como los usuarios profesionales puedan aprovechar al máximo los beneficios de la economía de plataformas y la economía digital en general, en un entorno disputable y equitativo”.

En definitiva, en ambos casos: competencia efectiva en el mercado (ese “entorno disputable y equitativo” del que habla la DMA) en beneficio de los consumidores (o “usuarios finales”). Aunque ello sería teóricamente posible, no es de prever que la Comisión abra en paralelo dos procedimientos contra un mismo guardián de acceso, uno con fundamento en la DMA y otro en el art. 102 TFUE; lo contrario sería abrir la puerta a reclamaciones por non bis in ídem, riesgo que la Comisión no creemos esté dispuesta a correr, máxime cuando ambos instrumentos prevén sanciones equivalentes para una misma conducta en el mercado de la Unión. Sin embargo, no sería de extrañar que una autoridad nacional de competencia persiga y sancione conductas en aplicación de sus propias normas de competencia, mientras la Comisión hace lo propio haciendo uso de la DMA.

2.Concentraciones: ¿información o notificación?

La DMA impone en su artículo 12.1 a los guardianes de acceso que informen con carácter previo a su ejecución de cualquier operación de concentración en la que participe otro proveedor de servicios centrales de plataforma o de cualquier otro servicio prestado en el sector digital, sin importar al respecto que, en aplicación de la normativa de control de concentraciones, la operación esté sujeta a notificación obligatoria a la Comisión o a una autoridad nacional.

Parece poco preciso que se tenga que informar de la adquisición de “cualquier otro servicio prestado en el sector digital”: ¿dónde empieza el sector digital? ¿qué es? Hoy en día prácticamente toda la economía está digitalizada y muchas empresas hacen uso de medios digitales para poder ofrecer sus servicios o bienes a sus clientes. Además, no queda claro el objeto de esta obligación de información. Parece tratarse de un instrumento de vigilancia del peso del guardián de acceso en el mercado, pero no conlleva de ningún modo una necesidad de que la operación sea autorizada por la Comisión. A priori, “informar” no equivale a “notificar”.

Ahora bien, no se acierta a ver cómo combinar este instrumento con la posible nueva práctica de remisiones entre Estados Miembros y la Comisión, en aplicación de la normativa de control de concentraciones. En septiembre de 2020, la comisaria Vestager anunció:

“We plan to start accepting referrals from national competition authorities of mergers that are worth reviewing at the EU level – whether or not those authorities had the power to review the case themselves.

This won’t happen overnight – we need time for everyone to adjust to the change, and time to put guidance in place about how and when we’ll accept these referrals.”

Esta propuesta, de contornos aún indefinidos, y que no alcanzamos a ver cómo se articulará en la práctica (aunque ello daría para otra entrada en este blog) pretende controlar las killer acquisitions, es decir, aquellas operaciones en las que un operador con gran poder de mercado adquiere, con el objetivo de eliminar la competencia potencial, a un pequeño competidor innovador y potencialmente peligroso para el adquirente. Las killer acquisitions tienen lugar mayoritariamente en el sector digital y farmacéutico.

Habrá que estar a la espera de la publicación de las anunciadas directrices sobre la aplicación del artículo 22 del Reglamento de concentraciones, pero no parece tener mucho sentido que, si como todo parece indicar, el nuevo mecanismo de remisión conduce in fine a aplicarse a las mismas operaciones que las contempladas en el art. 12.1 DMA, una misma empresa deba comunicar/notificar a la misma autoridad dos veces en paralelo la misma operación. En toda lógica, la primera debería excluir la segunda.

3.¿En qué queda el papel de los Estados miembros?

La Comisión tendrá competencia exclusiva para aplicar la DMA. El rol de los Estados miembros es prácticamente inexistente (pueden solicitar a la Comisión que realice estudios de mercado).

No obstante, los Estados miembros comparten preocupaciones con la Comisión respecto a la necesidad de adaptar rápidamente los instrumentos de competencia a las exigencias del ámbito digital. Recientemente, Alemania ha reformado su ley de competencia para endurecer el control de los abusos de posición dominante, en especial para las empresas activas en este sector. El Presidente del Bundeskartellamt ha declarado que la reforma permitirá a la agencia tomar medidas preventivas para limitar el poder de mercado de las grandes plataformas digitales. Concretamente, en los meses que siguen, el Bundeskartellamt designará (por un período de cinco años) a las plataformas que cumplen con los criterios establecidos por la ley (posición de dominio en un mercado, solidez financiera, su posición de acceso a recursos, y acceso a datos relevantes para la competencia), y podrá prohibir a las empresas designadas que realicen prácticas anticompetitivas como la vinculación y dar preferencia a productos o servicios propios. En Francia, hay una propuesta de ley similar.

De nuevo, y como apuntábamos en el apartado 1, todo parece indicar que se van a multiplicar las iniciativas legislativas y las políticas de control frente a un mismo fenómeno y, en buena medida, frente a los mismos actores. En un mercado que se supone con cada vez menos barreras, esta multiplicidad, si carece de coherencia, puede tener efectos indeseables.