La Sentencia Towercast allana el camino de las revisiones ex post de las concentraciones

En verano del año pasado, nos referíamos aquí a la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-449/21 Towercast, haciéndonos la siguiente pregunta: ¿comprar una empresa puede ser un abuso de posición de dominio?

La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («el TJUE») en su reciente sentencia de 16 de marzo de 2023 (ver aquí – “Sentencia Towercast”) no deja lugar a dudas, confirmando que el abuso de posición dominante también puede producirse como consecuencia de una concentración entre empresas. Ahora bien, según la Sentencia Towercast, no toda concentración entre empresas podrá ser revisada ex post por razón del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»), sino solo aquellas concentraciones que no tengan una dimensión comunitaria, esto es, aquellas que no superen los umbrales de notificación definidos en el artículo 1 del Reglamento 139/2004, sobre el control de concentraciones («Reglamento de Concentraciones»).

Recordemos que la cuestión prejudicial que da pie a la Sentencia Towercast surge de la disparidad de criterios entre distintos Estados Miembros a la hora de aplicar el artículo 21, párrafo 1, del Reglamento de Concentraciones, el cual, como explicábamos en nuestro anterior post sobre esta cuestión prejudicial, parece excluir la posibilidad de aplicar los artículos 101 y 102 TFUE en el ámbito del control de concentraciones, salvo cuando se produzca una conducta abusiva entre las distintas empresas durante el proceso de la compra [1].

El artículo en cuestión dice así: «El presente Reglamento [de Concentraciones] sólo será aplicable a las concentraciones definidas en el artículo 3, y los Reglamentos (CE) n° 1/2003, (…) no serán aplicables, (…)».

Una interpretación literal del precepto nos llevaría a pensar que el control de concentraciones con o sin dimensión comunitaria, excluye la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, como veníamos diciendo.

Sin embargo, en palabras del TJUE, para poder interpretar el alcance de dicho artículo, se debe «tomar en consideración no solamente su tenor literal, sino también el contexto en el que se inscribe, así como los objetivos y la finalidad que persigue el acto del que forma parte» [2].

Según el TJUE, para poder interpretar el mencionado artículo, debemos contextualizarlo dentro del Reglamento de Concentraciones, teniendo en cuenta la intención del legislador europeo. Para el TJUE, los objetivos del Reglamento de Concentraciones se encuentran establecidos en sus considerandos 6 y 7, explicados a su vez en su sentencia de 7 de septiembre de 2017, en el asunto C-248/16, Austria Asphalt. En palabras del TJUE, el Reglamento de Concentraciones tiene como objetivo el control preventivo o ex ante de las operaciones de concentración que tengan una dimensión comunitaria [3] o que puedan tener un efecto sobre la estructura de la competencia en la Unión [4]. Ahora bien, nos recuerda el TJUE que el Reglamento de Concentraciones, «así como, en particular, el Reglamento 1/2003 sobre la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, forman parte de un conjunto de medidas legislativas destinadas a aplicar los artículos 101 TFUE y 102 TFUE y a establecer un sistema de control que garantice que no se falsee la competencia en el mercado interior de la Unión» [5].

Esta es la razón por la cual el considerando 7 del Reglamento de Concentraciones dispone que «(l)os artículos 81 y 82, aunque aplicables (…), no son suficientes para controlar todas las operaciones que puedan resultar incompatibles con el régimen de competencia no distorsionada previsto en el Tratado». Así, el TJUE no considera que el control ex ante y el control ex post son excluyentes sino complementarios en determinadas circunstancias. Esto es, para el TJUE, ambos mecanismos forman parte de un todo cuyo fin no es otro que dar eficacia a la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, que son derecho primario.

Ahora bien, el TJUE considera que el artículo 21, párrafo 1, del Reglamento de Concentraciones, a la luz de su contexto y específicamente, del artículo 1 y de los considerandos 6 y 7, debe interpretarse en el sentido de que sólo aplicará en el ámbito de las concentraciones con dimensión comunitaria, no así para aquellas sin dimensión comunitaria. Para el TJUE, la intención del legislador nunca fue extralimitar el ámbito de la aplicación del Reglamento de Concentraciones, sino que su diseño está pensado para garantizar que no se distorsione la competencia en el mercado interior de la Unión. Por esta razón, el TJUE viene a confirmar que no cabe la revisión ex post de las concentraciones con dimensión comunitaria con base en el artículo 102 TFUE, puesto que el artículo 21, párrafo 1, del Reglamento de Concentraciones no lo permite [6].

¿Y por qué sí para las concentraciones sin dimensión comunitaria? Resulta evidente que descartándose para este tipo de concentraciones la aplicación del Reglamento de Concentraciones, la normativa que deberá aplicarse es la normativa nacional de control de concentraciones. Normativa nacional que deberá tener en cuenta siempre el efecto directo que produce el artículo 102 TFUE. Con base en lo anterior, en ningún caso la normativa nacional podrá eximir el abuso de posición dominante, tampoco en el ámbito del control de concentraciones: el abuso está prohibido por el TFUE «sin paliativos» [8].

Por esta razón, el TJUE concluye que una concentración que no cumpla con los umbrales de notificación nacional o europeo podrá sin embargo ser revisada ex post por una autoridad de competencia nacional por razón del artículo 102 TFUE [7], siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en dicho artículo para constatar la existencia de un abuso de posición de dominio. En este sentido, la autoridad nacional de competencia pertinente deberá verificar que el comprador que tenga una posición dominante en un mercado dado adquiera una empresa dentro de ese mismo mercado, y que, como resultado de la operación, reduzca sustancialmente la competencia en dicho mercado. Cabe precisar que el mero reforzamiento de la posición de una empresa (incluso aunque sea dominante) no es suficiente para demostrar la existencia de un abuso, ya que, para establecer la existencia de un abuso en operaciones de concentración, resulta necesario demostrar que el grado de dominación así alcanzado obstaculice sustancialmente la competencia, es decir, deje subsistir únicamente a las empresas cuyo comportamiento dependa de la empresa dominante.

Como puede observarse, con la Sentencia Towercast, el universo del control de concentraciones sigue complicándose aún más si cabe, aunque en palabras del TJUE, la sentencia no hace sino confirmar una jurisprudencia ya consolidada.

La sentencia parece establecer una especie de umbral de cuota de mercado encubierto para todas aquellas jurisdicciones de la Unión Europea que, a día de hoy, carecen de él. Así, toda empresa que ocupe una posición dominante en un mercado en concreto deberá actuar con especial cautela si pretende adquirir a alguna de sus rivales, dado que tal adquisición podrá ser considerada como un abuso de posición dominante [9].

En España, es cierto que contamos con un umbral de notificación por cuota de mercado, y con ello, cualquier operación de concentración que sobrepase dicho umbral deberá ser revisada ex ante por la CNMC, pudiendo autorizarla con o sin compromisos, o no autorizarla. En este sentido, parece complicado que en España pueda darse una revisión ex post de una concentración.

Ahora bien, el principal riesgo de que una operación pueda ser revisada ex post por un abuso de posición dominante se encuentra en la posible decisión sancionadora que pueda tomar la autoridad de competencia nacional. Según las Conclusiones de la Abogada General Juliane Kokott para este asunto, «la comisión de una infracción no conllevará forzosamente la obligación de proceder a la desconcentración, habida cuenta de la preferencia de las medidas de acomodación de los comportamientos a la legalidad y del principio de proporcionalidad, y sólo habría que temer la imposición de una multa» [10] . Por otro lado, el TJUE en su sentencia deja abierta toda posibilidad, haciendo referencia al artículo 5 del Reglamento 1/2003 [11] . Desde nuestro punto de vista, resulta difícil pensar que una simple sanción económica pueda corregir un abuso de posición dominante derivado de una concentración, dado que el abuso no dejará de existir para aquella empresa que quede en el mercado. Quizá, el complementar una posible sanción con la imposición de una serie de compromisos u obligaciones pueda hacer más efectiva la aplicación del artículo 102 TFUE, coincidiendo aquí con la Abogada General cuando explica que una obligación de desconcentración puede ser una solución a todas luces desproporcionada y quizá perjudicial para el mercado.

1. Véase el apartado 19 del resumen de la petición de decisión prejudicial planteada por la Court d’appel de Paris en el asunto C-449/21, Towercast, que detalla la posición de la Autoridad de Competencia Francesa en dicho litigio. Disponible en: https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=246141&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=866442

2. Véase el apartado 31 de la Sentencia Towercast.

3. Los umbrales de notificación europeos se encuentran recogidos en el artículo 1 del Reglamento 139/2004, sobre el control de concentraciones. Aquellas concentraciones que superen dichos umbrales tendrán dimensión comunitaria.

4. El artículo 22 del Reglamento 139/2004, sobre el control de concentraciones permite la revisión por parte de la Comisión Europea de aquellas concentraciones que aun no teniendo dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1 del mencionado

5. Reglamento, afecten al comercio entre los Estados miembros de la UE y amenacen de forma significativa la competencia en el Estado miembro que remita la solicitud de revisión a la Comisión.

6. Véase el apartado 39 de la Sentencia Towercast y apartado 31 de la Sentencia del TJUE de 7 de septiembre de 2017, en el asunto C-248/16, Austria Asphalt.

7. Véase el apartado 41 de la Sentencia Towercast.

8. Véase el apartado 41 de la Sentencia Towercast.

9. Véase el apartado 41 de la Sentencia Towercast.

10. Véase el apartado 63 de las Conclusiones de la Abogada General Juliane Kokott presentadas el 13 de octubre de 2022 en el asunto C-449/21, Towercast.

11. Véase el apartado 47 de la Sentencia Towercast.