Private enforcement y el mito de la caverna

– Necesitaría acostumbrarse, para poder llegar a mirar las cosas de arriba. En primer lugar miraría con mayor facilidad las sombras, y después las figuras de los hombres y de los otros objetos reflejados en el agua, luego los hombres y los objetos mismos. A continuación contemplaría de noche lo que hay en el cielo y el cielo mismo, mirando la luz de los astros y la luna más fácilmente que, durante el día, el sol y la luz del sol.
Platón, República, Libro VII, Ed. Gredos, Madrid 1992 (Traducción de C. Eggers Lan).
Alegoría de la caverna

 

 

A nadie se le escapa a estas alturas que el derecho de daños por ilícitos de competencia ha irrumpido con fuerza en nuestra jurisdicción. Al menos esa especie de acciones de reclamación —denominadas acciones follow on o consecutivas— que se basan en la previa declaración del ilícito por la autoridad administrativa, lo que facilita enormemente. Tradicionalmente España no ha sido una de las jurisdicciones en las que tales acciones se hayan intentado con profusión. No obstante, en los últimos años la tendencia se ha invertido considerablemente y son numerosos los casos pendientes ante los tribunales españoles.

A ese cambio de tendencia ha contribuido notablemente la litigación que trae causa de la Decisión adoptada por la Comisión Europea el 19 de julio de 2016 en el asunto AT.39824 -Trucks. Entre los centenares de sentencias que se han dictado hasta ahora por nuestros juzgados mercantiles y algunas audiencias provinciales en esta litigación denominada el «asunto de los camiones», destacan significativamente las pronunciadas recientemente por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo y que contienen un análisis más profundo respecto de la posibilidad de que una conducta anticompetitiva como la enjuiciada no haya producido un daño patrimonial a los demandantes.

Aunque la tendencia mayoritaria ha sido otra, al menos hasta ahora, la falta de acreditación del daño ha servido antes a otros tribunales para desestimar la correspondiente demanda en el «asunto de los camiones». Por ejemplo, los juzgados de lo mercantil número 1 de Córdoba, número 1 de Girona, número 1 de Zaragoza, o número 2 de Valencia, entre otros, han desestimado varias demandas en una pluralidad de circunstancias con base en que el demandante no ha acreditado el daño que reclama.

No obstante, desde la primera sentencia de las recientemente dictadas por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo —la sentencia número 35/2021, de 12 de abril— se ha incorporado al debate un razonamiento judicial hasta ahora inédito y profundo. Como señala expresamente la propia sentencia, tras el análisis detallado y riguroso de ambas periciales (a las que dedica nada menos que 20 de las 47 páginas totales), «no solo no existe prueba de sobreprecio, sino que estimamos científicamente acreditado que no lo ha habido».

Para llegar a esa contundente declaración, la sentencia previamente ha descartado que pueda interpretarse que la conducta descrita en la decisión de la Comisión Europea citada anteriormente sea necesariamente generadora de daño. En particular, respecto del considerando 85 de la decisión, al que se acude en otras ocasiones como suficiente para presumir la supuesta existencia de un daño, recuerda correctamente que su valoración de que existen efectos apreciables en el mercado no significa que la Comisión considere que se han producido efectos sobre los precios sino, únicamente, que la conducta «puede tener una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes comerciales entre Estados miembros, con un impacto, al menos, en dos de ellos». Así lo dice la sentencia:

La Decisión, a lo más, presume que, por la cuota de mercado y el volumen de negocio, los efectos sobre el mercado son considerables (85). Pero no hemos de confundir el concepto de «efectos para el mercado» con el daño y, menos aún, con el daño individual. La Decisión, al establecer esa presunción, lo hace con expresa remisión (nota 57) a las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 TCE, de los que los actuales 101 y 102 son herederos. Y lo hace a los meros efectos jurisdiccionales. Las citadas Directrices tratan de aclarar el concepto mismo de efecto sobre el comercio entre los Estados miembros, como requisito de partida para la aplicación del derecho comunitario; la noción de «pueda afectar» —nos dicen— implica que debe ser posible prever con un grado suficiente de probabilidad, con arreglo a un grupo de factores objetivos de hecho o de derecho, que el acuerdo o práctica puede tener una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes comerciales entre Estados miembros (23), con un impacto, al menos, en dos de ellos (21). […]

El concepto de efectos para el mercado es jurisdiccional, no finalístico ni empírico. Una conducta puede tener un efecto sobre el comercio y no necesariamente traducirse en un incremento sobre el precio. 

La catalogación del cártel es secundaria. Puede haber cárteles de fijación de precios ineficaces y cárteles de transmisión de información con efecto en el precio. Lo relevante es la prueba que se practique, en especial la de carácter econométrico.

También descarta la sentencia que la conducta descrita por la Comisión haya tenido que afectar a los precios netos de los camiones, recalcando que «[e]s un cártel fundamentalmente de intercambio de información, pero no solo. Hubo un intercambio sistemático de información de precios brutos y de forma habitual se trató (y, más excepcionalmente, se acordó) el aumento de precios brutos. Lo que no dice la Comisión es que esto se haya traducido en un incremento sobre precios netos o que la conducta haya afectado a éstos de forma directa (ni indirecta), […]».

Finalmente, la sentencia que estamos comentando se pronuncia también sobre la supuesta necesidad de que el demandado en una reclamación de daños follow on haya de presentar una cuantificación alternativa mejor fundada a la presentada por el demandante cuando, como ocurre en el caso que decide, la existencia del daño no queda acreditada por la simple decisión administrativa sancionadora. En efecto, el juzgado considera que la referencia del Tribunal Supremo en su sentencia del cártel del azúcar a una «cuantificación alternativa mejor fundada» no es aplicable al «asunto de los camiones» sino que «ha de ser entendida dentro del contexto en que se pronunció: un cártel en que tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia como, en revisión, la jurisdicción contenciosa, dieron por probado un aumento concertado de precios al cliente final (industrial): 4 ptas/kg el 1 de febrero de 1995, otro tanto a partir del mes de abril de ese año y 1 pta/kg el 1 de mayo de 1996. Un supuesto bien distinto al enjuiciado, pues lo que allí era hecho probado, es aquí el principal hecho controvertido. Basta comparar el relato de hechos de la Decisión de la Comisión con la del TDC para apreciar las evidentes diferencias entre el cártel de camiones y el del azúcar». Y concluye expresamente sobre este particular: «Siendo esto así, la censura del Alto Tribunal a la negación por la cartelista del sobreprecio y la exigencia de que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada no ha de ser entendida en el cártel de camiones (en el que no hay prueba previa del sobreprecio) como una imposibilidad (en términos de viabilidad) de defender un sobreprecio cero, […]».

La lógica de que es posible un cártel sin daño tampoco es tan extraña si se miran las cosas con perspectiva. También lo destaca expresamente la sentencia comentada:

La alternativa de sobreprecio cero, por sí misma, no es irrazonable ni inasumible (como tampoco lo es el sobreprecio fijado por la actora), sino que, en cuanto sustentada en una prueba pericial, debe someterse a las reglas de la sana crítica y valorarse junto con el resto de material probatorio obrante en autos. No olvidemos que, incluso en el caso de ser de aplicación la presunción de daño de la LDC, la presunción lo es salvo prueba en contrario. Si esto es así con una presunción legal, con mayor razón en una praesumptio hominis.

[…]

Tras el examen de ambas periciales no solo no existe prueba de sobreprecio, sino que estimamos científicamente acreditado que no lo ha habido.
Esta conclusión no pugna con el contenido de la Decisión ni con los estudios económicos (no siempre econométricos) sobre los efectos de los cárteles, que si bien concluyen como regla general un efecto sobre los precios que está en la base de la presunción de daño, observan también un porcentaje no despreciable de cárteles en los que el precio no se ve alterado […]

Y aun estos datos hay que interpretarlos con suma prudencia. La propia Guía Práctica, en relación al estudio encargado a OXERA en 2009 reconoce que «hay que llevar cuidado al interpretar los resultados de ese ejercicio» (141), ya que esos estudios pueden tener los resultados sesgados, porque se preste más atención a los cárteles que tienen efectos sobre los precios que a los que no los tienen (nota 118, p. 48).

En definitiva, la visión aportada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Oviedo está llamada a generar nuevas reflexiones acerca de la posible existencia de un daño cero en conductas como la del «asunto de los camiones» y su constatación por los tribunales. Seguiremos informando…