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Alcance de las excepciones legales a la apertura de la sección de calificación del concurso
15 de marzo, 2019
1) La Sentencia del Tribunal Supremo 61/2019 de 31 enero (RJ 2019227) aborda cuál debe ser la correcta interpretación del artículo 167.1 de la Ley Concursal, que contempla los supuestos en los que «no procederá la formación de la sección de calificación del concurso» cuando en el mismo haya sido aprobado judicialmente un convenio: si se establece en él, «para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido». En tales casos, no se abrirá la sección porque el convenio se entiende «poco gravoso» (término —nos recuerda la sentencia— empleado por la Sentencia del Tribunal Supremo 29/2013, de 12 de febrero, RJ 2013/4934); es decir, en atención a su contenido, «se estima que las consecuencias de la insolvencia del deudor común para sus acreedores no han sido tan gravosas como para que se haga necesario exigir responsabilidades por la generación o agravación de la insolvencia».
Entiende la sentencia que la formulación en sentido negativo de los casos de excepción a la apertura de la sección limita el alcance de la misma con respecto a la previsión idéntica, pero redactada en sentido positivo, que se contenía en el artículo 163 del texto originario de la Ley Concursal («Procederá la formación de la sección de calificación del concurso: 1.º Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años»). En efecto, la actual «formulación negativa con la misma doble especificación respecto del contenido del convenio aprobado, de una quita inferior a un tercio o una espera inferior a tres años, y de que fuera para todos los acreedores o para los de una o varias clases, en la que se emplea una conjunción disyuntiva y no copulativa, cambia el sentido. Da a entender que basta con que la quita sea inferior a un tercio o la espera inferior a tres años, sin que se den las dos a la vez, o que lo fuera para alguna de las clases de acreedores, para que ya no proceda abrir la sección de calificación», por no encontrarnos ante un convenio «poco gravoso».
Ciertamente, la interpretación literal de la norma vigente permite eludir con facilidad la apertura de la sección de calificación, pero la misma —continúa la sentencia— ha sido ratificada por la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, que «ha mantenido en lo que ahora interesa la formulación negativa de la excepción a la apertura de la sección de calificación en caso de aprobación de un convenio, junto con el uso de la conjunción disyuntiva «o», y se ha limitado a aclarar que dentro de la mención a las clases de acreedores, se incluye también la prevista en el artículo 94.2». Y, a partir de lo dicho, la conclusión es contundente: «En consecuencia, aunque nos parezca que la interpretación literal del precepto puede dar lugar a que se eluda la apertura de la calificación en casos en que el contenido del convenio para la mayoría —o la inmensa mayoría, añado yo— de los acreedores podría considerarse muy gravoso, la Ley lo ha previsto expresamente así y cuando ha tenido oportunidad de rectificarlo no lo ha hecho».
2) Esta doctrina se completa con la que establece el alcance, amplio en este caso, del enjuiciamiento que realiza el juez dentro de la sección de calificación abierta en los casos de incumplimiento de un convenio «poco gravoso». A los efectos de la calificación del concurso como fortuito o culpable, el juez no deberá limitarse a analizar la cuestión relativa a si el incumplimiento del convenio (determinante de la apertura de la sección de calificación) es imputable al concursado (supuesto previsto en el art. 164.2.3º Ley Concursal), sino que podrá ampliar su enjuiciamiento a los demás supuestos —todos ellos relativos a circunstancias anteriores a la aprobación del convenio— previstos en dicho artículo (164), completado con las presunciones de culpabilidad del artículo 165 de la Ley Concursal, (V. la STS 29/2013, de 12 de febrero, RJ 2013/4934, antes citada, con doctrina ratificada por la STS 246/2016, de 13 de abril, RJ 20161493).
Entiende la sentencia que la formulación en sentido negativo de los casos de excepción a la apertura de la sección limita el alcance de la misma con respecto a la previsión idéntica, pero redactada en sentido positivo, que se contenía en el artículo 163 del texto originario de la Ley Concursal («Procederá la formación de la sección de calificación del concurso: 1.º Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años»). En efecto, la actual «formulación negativa con la misma doble especificación respecto del contenido del convenio aprobado, de una quita inferior a un tercio o una espera inferior a tres años, y de que fuera para todos los acreedores o para los de una o varias clases, en la que se emplea una conjunción disyuntiva y no copulativa, cambia el sentido. Da a entender que basta con que la quita sea inferior a un tercio o la espera inferior a tres años, sin que se den las dos a la vez, o que lo fuera para alguna de las clases de acreedores, para que ya no proceda abrir la sección de calificación», por no encontrarnos ante un convenio «poco gravoso».
Ciertamente, la interpretación literal de la norma vigente permite eludir con facilidad la apertura de la sección de calificación, pero la misma —continúa la sentencia— ha sido ratificada por la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, que «ha mantenido en lo que ahora interesa la formulación negativa de la excepción a la apertura de la sección de calificación en caso de aprobación de un convenio, junto con el uso de la conjunción disyuntiva «o», y se ha limitado a aclarar que dentro de la mención a las clases de acreedores, se incluye también la prevista en el artículo 94.2». Y, a partir de lo dicho, la conclusión es contundente: «En consecuencia, aunque nos parezca que la interpretación literal del precepto puede dar lugar a que se eluda la apertura de la calificación en casos en que el contenido del convenio para la mayoría —o la inmensa mayoría, añado yo— de los acreedores podría considerarse muy gravoso, la Ley lo ha previsto expresamente así y cuando ha tenido oportunidad de rectificarlo no lo ha hecho».
2) Esta doctrina se completa con la que establece el alcance, amplio en este caso, del enjuiciamiento que realiza el juez dentro de la sección de calificación abierta en los casos de incumplimiento de un convenio «poco gravoso». A los efectos de la calificación del concurso como fortuito o culpable, el juez no deberá limitarse a analizar la cuestión relativa a si el incumplimiento del convenio (determinante de la apertura de la sección de calificación) es imputable al concursado (supuesto previsto en el art. 164.2.3º Ley Concursal), sino que podrá ampliar su enjuiciamiento a los demás supuestos —todos ellos relativos a circunstancias anteriores a la aprobación del convenio— previstos en dicho artículo (164), completado con las presunciones de culpabilidad del artículo 165 de la Ley Concursal, (V. la STS 29/2013, de 12 de febrero, RJ 2013/4934, antes citada, con doctrina ratificada por la STS 246/2016, de 13 de abril, RJ 20161493).
