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¿Arbitraje o arbitrio de un tercero en un pacto parasocial?
25 de febrero, 2022
1. En el supuesto resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, 57/2021 de 5 abril (JUR 2021, 227835), promovido por una de las socias (y administradoras), al amparo de lo dispuesto en los artículos 125 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV), sobre solicitud de declaración judicial de la disolución de una sociedad, la otra socia (y también administradora) formuló declinatoria de jurisdicción con fundamento en los pactos parasociales firmados por las partes, en los que, para el caso de bloqueo del funcionamiento de la sociedad, se preveía para la solución del conflicto, el acuerdo entre las socias (únicas), directo o indirecto, a través de asesores por ellas designados, y, en su defecto, «la resolución por un tercero imparcial que actuará como amigable componedor», a cuyo fin, «(c)ualquiera de las partes podrá dirigir escrito al Registro de Expertos en Economía Forenses, «REFOR”, solicitando que se proceda al nombramiento de experto independiente para que resuelva sobre la controversia», comprometiéndose ambas partes «a acatar la resolución dictada por el tercero designado».
El Juzgado de lo Mercantil estimó la declinatoria por sometimiento de la cuestión a mediación, declarando «la falta de competencia de este Juzgado para conocer del presente procedimiento», y su decisión fue confirmada por el auto de la Audiencia analizado, que se limitó a precisar que la sumisión de las partes fue no a mediación sino a arbitraje, y que el efecto de la estimación de la declinatoria era la falta de jurisdicción, no de competencia.
Admitido que la declinatoria puede promoverse en los procedimientos de jurisdicción voluntaria porque, en defecto de previsión en su ley reguladora, será aplicable supletoriamente la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 8 LJV), las cuestiones que se plantean son estas dos: a) si existía entre las partes (socias únicas de la sociedad) un verdadero pacto de sumisión a arbitraje; y b) en caso afirmativo, si dicho acuerdo, al estar incluido en un pacto parasocial, era eficaz para excluir la jurisdicción (voluntaria en el caso).
2. Según la Audiencia, nos encontramos ante una sumisión de las partes no a mediación sino a arbitraje, como se desprende de la voluntad expresada en primer lugar de deferir a un tercero (el «tercero imparcial» a que se refiere el acuerdo) para que «resuelva la controversia», y en segundo lugar por la voluntad igualmente expresada de que «las partes se comprometen a acatar la resolución dictada por el tercero designado». Sin embargo, las dudas surgen en el caso porque pactaron también que el tercero imparcial, a cuya decisión se sometieron, «actuará como amigable componedor», por lo que podría pensarse que su voluntad fue la de someter las diferencias a la decisión de un arbitrador, ya que, en ambas figuras —arbitraje y arbitrium boni viri—, se encomienda la decisión a un tercero con carácter vinculante
a) De entrada, hay que excluir que estemos ante un arbitraje informal en los términos que preveía en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje de 1988 (también el mismo artículo de la Ley de 1953): «El arbitraje para ser válido deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley. Cuando en forma distinta de la prescrita en esta Ley dos o más personas, pacten la intervención dirimente de uno o más terceros y acepten expresa o tácitamente su decisión, después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en el concurren los requisitos necesarios para la validez de un contrato». Ese pacto, no contemplado en la Ley de Arbitraje actual, será válido al amparo de la libertad de contratación del artículo 1255 de Código Civil (CC), pero no es el que ahora nos ocupa porque en él las partes se comprometieron previamente «a acatar la resolución dictada por el tercero designado».
b) Cabría entender que, al prever que el tercero actuará como «amigable componedor», las partes pactaron un arbitraje de equidad. Pero, aunque un sector de la doctrina identifica las expresiones amigable composición y arbitraje de equidad, no me parece que haya sido esa la voluntad de las partes en el caso. En mi opinión, la voluntad de las partes fue la de encomendar la resolución de las diferencias a un arbitrador, en los términos que estaban previstos en el artículo 2 de La Ley de Arbitraje de 1953: «No se considerará arbitraje la intervención de un tercero que no se haga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica aún no definida totalmente. En este caso, los efectos jurídicos de la intervención del tercero continuarán sometidos al régimen particular que hoy en cada supuesto se establece».
La jurisprudencia ha subrayado cómo «la doctrina científica ha distinguido las figuras del arbitrador y del árbitro, porque este último resulta encargado de dirimir una cuestión entre las partes, mientras que el arbitrador desempeña una función por encargo de las partes» (STS 765/2010, de 30 de noviembre, RJ 2011, 1162); la decisión de un árbitro es un laudo con eficacia de cosa juzgada y ejecutiva, mientras que la del arbitrador recoge una transacción, que —como vamos a ver— puede ser impugnada y solo tiene eficacia ejecutiva si es homologada judicialmente (art. 1816 CC). La doctrina a la que se refiere la sentencia (en especial, Díez Picazo) ha delimitado los contornos de la figura, concibiendo la función del arbitrador como «la realización de una actividad negocial mediante la remisión a la decisión de un tercero», que puede producirse tanto en la formación del negocio (completándolo o integrándolo), como en su ejecución (resolviendo las diferencias entre las partes). Por ello, la decisión del arbitrador (tanto si complementa o integra un negocio jurídico como si resuelve un conflicto intersubjetivo), en cuanto resultado de una actividad negocial, tiene —como antes decía— los mismos efectos de la transacción y es de obligado cumplimiento sin necesidad de su aceptación posterior por las partes; y, como la transacción, pero a diferencia de lo que ocurre con el laudo arbitral, es esencialmente impugnable: «la posibilidad de impugnación de la decisión por falta de equidad parece consustancial a la institución misma. Rechazarla significa convertir el arbitrio en arbitrariedad. El arbitrio es, ante todo, un juicio y declararlo inimpugnable por razones de fondo, de motivación, eximirlo de control, sería desnaturalizarlo»; y así lo ha entendido también la jurisprudencia desde antiguo (ver SSTS de 21 de abril de 1956, RJ 1956, 1941, 22 de noviembre de 1966, RJ 1966, 4991, y 10 de marzo 1986, RJ 1986, 1168), para las que el pacto de renuncia a impugnar judicialmente la decisión del arbitrador atenta contra el fundamental derecho a la tutela efectiva del artículo 24 de la Constitución (STS de 10 de marzo de 1986).
El auto analizado no hace referencia alguna a estas dudas sobre el alcance del pacto que estamos analizando. En mi opinión, al acordar que el tercero actuaría «como amigable componedor», limitaron el alcance de su función al ámbito contractual; su voluntad fue la de designar un arbitrador y, en consecuencia, la de no excluir la posible impugnación judicial de la decisión por él adoptada; sin que, como ya he dicho, sea elemento decisivo el acatamiento previo de la decisión, porque este es un requisito esencial en el arbitraje (aunque sea innecesario expresarlo en el convenio arbitral y, por eso, ha desaparecido tal exigencia en la Ley de Arbitraje actual); pero también en el caso del arbitrador, cuya decisión desembocará en una transacción que es vinculante para las partes (art. 1816 CC).
3. Según el auto, «el hecho de que la sumisión a arbitraje no se encuentre incluida en los estatutos sociales, y sí en cambio en los pactos parasociales, no resta validez a su eficacia, y ello a pesar de no estar comprendida tal previsión dentro del ámbito del artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje». Ciertamente los pactos parasociales, que son convenios celebrados «entre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o limitada con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen», «no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben» (Paz Ares); y si el pacto permanece en el ámbito de las relaciones obligatorias, ello quiere decir que es oponible (vincula) a los socios que forman parte del mismo (art. 1257 CC), pero no a los no firmantes ni a la propia sociedad (ver art. 29 Ley de Sociedades de Capital). Pero, como con acierto precisa el auto, «nos encontramos ante unos pactos parasociales omnilaterales, firmados por ambas litigantes en cuanto que socias únicas, debiendo aquí recordar la jurisprudencia que mitiga el carácter inoponible de tales pactos frente a la sociedad (vid. STS 25 febrero 2016). Además de lo anterior cabe añadir que lo que el artículo 11 bis dispone es que el pacto de sumisión a arbitraje contenido en los estatutos sociales vinculará a la sociedad y a los socios, pero de ello en ningún caso cabe extraer que no sea posible establecer dicha sumisión en unos pactos de carácter extraestatutario (en el mismo sentido vid. AAP Barcelona, Secc. 15ª de 10 y 13 enero 2020)».
El Juzgado de lo Mercantil estimó la declinatoria por sometimiento de la cuestión a mediación, declarando «la falta de competencia de este Juzgado para conocer del presente procedimiento», y su decisión fue confirmada por el auto de la Audiencia analizado, que se limitó a precisar que la sumisión de las partes fue no a mediación sino a arbitraje, y que el efecto de la estimación de la declinatoria era la falta de jurisdicción, no de competencia.
Admitido que la declinatoria puede promoverse en los procedimientos de jurisdicción voluntaria porque, en defecto de previsión en su ley reguladora, será aplicable supletoriamente la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 8 LJV), las cuestiones que se plantean son estas dos: a) si existía entre las partes (socias únicas de la sociedad) un verdadero pacto de sumisión a arbitraje; y b) en caso afirmativo, si dicho acuerdo, al estar incluido en un pacto parasocial, era eficaz para excluir la jurisdicción (voluntaria en el caso).
2. Según la Audiencia, nos encontramos ante una sumisión de las partes no a mediación sino a arbitraje, como se desprende de la voluntad expresada en primer lugar de deferir a un tercero (el «tercero imparcial» a que se refiere el acuerdo) para que «resuelva la controversia», y en segundo lugar por la voluntad igualmente expresada de que «las partes se comprometen a acatar la resolución dictada por el tercero designado». Sin embargo, las dudas surgen en el caso porque pactaron también que el tercero imparcial, a cuya decisión se sometieron, «actuará como amigable componedor», por lo que podría pensarse que su voluntad fue la de someter las diferencias a la decisión de un arbitrador, ya que, en ambas figuras —arbitraje y arbitrium boni viri—, se encomienda la decisión a un tercero con carácter vinculante
a) De entrada, hay que excluir que estemos ante un arbitraje informal en los términos que preveía en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje de 1988 (también el mismo artículo de la Ley de 1953): «El arbitraje para ser válido deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley. Cuando en forma distinta de la prescrita en esta Ley dos o más personas, pacten la intervención dirimente de uno o más terceros y acepten expresa o tácitamente su decisión, después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en el concurren los requisitos necesarios para la validez de un contrato». Ese pacto, no contemplado en la Ley de Arbitraje actual, será válido al amparo de la libertad de contratación del artículo 1255 de Código Civil (CC), pero no es el que ahora nos ocupa porque en él las partes se comprometieron previamente «a acatar la resolución dictada por el tercero designado».
b) Cabría entender que, al prever que el tercero actuará como «amigable componedor», las partes pactaron un arbitraje de equidad. Pero, aunque un sector de la doctrina identifica las expresiones amigable composición y arbitraje de equidad, no me parece que haya sido esa la voluntad de las partes en el caso. En mi opinión, la voluntad de las partes fue la de encomendar la resolución de las diferencias a un arbitrador, en los términos que estaban previstos en el artículo 2 de La Ley de Arbitraje de 1953: «No se considerará arbitraje la intervención de un tercero que no se haga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica aún no definida totalmente. En este caso, los efectos jurídicos de la intervención del tercero continuarán sometidos al régimen particular que hoy en cada supuesto se establece».
La jurisprudencia ha subrayado cómo «la doctrina científica ha distinguido las figuras del arbitrador y del árbitro, porque este último resulta encargado de dirimir una cuestión entre las partes, mientras que el arbitrador desempeña una función por encargo de las partes» (STS 765/2010, de 30 de noviembre, RJ 2011, 1162); la decisión de un árbitro es un laudo con eficacia de cosa juzgada y ejecutiva, mientras que la del arbitrador recoge una transacción, que —como vamos a ver— puede ser impugnada y solo tiene eficacia ejecutiva si es homologada judicialmente (art. 1816 CC). La doctrina a la que se refiere la sentencia (en especial, Díez Picazo) ha delimitado los contornos de la figura, concibiendo la función del arbitrador como «la realización de una actividad negocial mediante la remisión a la decisión de un tercero», que puede producirse tanto en la formación del negocio (completándolo o integrándolo), como en su ejecución (resolviendo las diferencias entre las partes). Por ello, la decisión del arbitrador (tanto si complementa o integra un negocio jurídico como si resuelve un conflicto intersubjetivo), en cuanto resultado de una actividad negocial, tiene —como antes decía— los mismos efectos de la transacción y es de obligado cumplimiento sin necesidad de su aceptación posterior por las partes; y, como la transacción, pero a diferencia de lo que ocurre con el laudo arbitral, es esencialmente impugnable: «la posibilidad de impugnación de la decisión por falta de equidad parece consustancial a la institución misma. Rechazarla significa convertir el arbitrio en arbitrariedad. El arbitrio es, ante todo, un juicio y declararlo inimpugnable por razones de fondo, de motivación, eximirlo de control, sería desnaturalizarlo»; y así lo ha entendido también la jurisprudencia desde antiguo (ver SSTS de 21 de abril de 1956, RJ 1956, 1941, 22 de noviembre de 1966, RJ 1966, 4991, y 10 de marzo 1986, RJ 1986, 1168), para las que el pacto de renuncia a impugnar judicialmente la decisión del arbitrador atenta contra el fundamental derecho a la tutela efectiva del artículo 24 de la Constitución (STS de 10 de marzo de 1986).
El auto analizado no hace referencia alguna a estas dudas sobre el alcance del pacto que estamos analizando. En mi opinión, al acordar que el tercero actuaría «como amigable componedor», limitaron el alcance de su función al ámbito contractual; su voluntad fue la de designar un arbitrador y, en consecuencia, la de no excluir la posible impugnación judicial de la decisión por él adoptada; sin que, como ya he dicho, sea elemento decisivo el acatamiento previo de la decisión, porque este es un requisito esencial en el arbitraje (aunque sea innecesario expresarlo en el convenio arbitral y, por eso, ha desaparecido tal exigencia en la Ley de Arbitraje actual); pero también en el caso del arbitrador, cuya decisión desembocará en una transacción que es vinculante para las partes (art. 1816 CC).
3. Según el auto, «el hecho de que la sumisión a arbitraje no se encuentre incluida en los estatutos sociales, y sí en cambio en los pactos parasociales, no resta validez a su eficacia, y ello a pesar de no estar comprendida tal previsión dentro del ámbito del artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje». Ciertamente los pactos parasociales, que son convenios celebrados «entre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o limitada con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen», «no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben» (Paz Ares); y si el pacto permanece en el ámbito de las relaciones obligatorias, ello quiere decir que es oponible (vincula) a los socios que forman parte del mismo (art. 1257 CC), pero no a los no firmantes ni a la propia sociedad (ver art. 29 Ley de Sociedades de Capital). Pero, como con acierto precisa el auto, «nos encontramos ante unos pactos parasociales omnilaterales, firmados por ambas litigantes en cuanto que socias únicas, debiendo aquí recordar la jurisprudencia que mitiga el carácter inoponible de tales pactos frente a la sociedad (vid. STS 25 febrero 2016). Además de lo anterior cabe añadir que lo que el artículo 11 bis dispone es que el pacto de sumisión a arbitraje contenido en los estatutos sociales vinculará a la sociedad y a los socios, pero de ello en ningún caso cabe extraer que no sea posible establecer dicha sumisión en unos pactos de carácter extraestatutario (en el mismo sentido vid. AAP Barcelona, Secc. 15ª de 10 y 13 enero 2020)».
