“Best efforts” y el resto de la familia de los “efforts”

En la página 213 de la notabilísima sentencia AKORN v. FRESENIUS (Delaware Court of Chancery, octubre 2018) se cita por el vicecanciller Laster una referencia doctrinal de la obra de Kling & Nugent, Negotiated Acquisitions of Companies, Subsidiaries and Divisions, 2018, según la cual las “cláusulas de esfuerzos” (“efforts clauses”) se dividen en cinco grupos de mayor a menor constricción para el sujeto a prestar estos esfuerzos. Best efforts, que obliga a la parte a realizar en esencia cualquier cosa en su poder que sea productora del resultado en cuestión, aunque comporte sacrificio propio (por ejemplo, invertir mucho tiempo). Reasonable best efforts, “en alguna medida un estándar más laxo pero que todavía exige esfuerzos sustanciales” del sujeto. Reasonable efforts, un estándar todavía más débil, que no requiere ninguna acción más allá de lo que es típico según las circunstancias. Commercially reasonable best efforts, que no exige del sujeto que tome medidas o acciones que sean “comercially detrimental”. Good faith efforts, el estándar más bajo, que requiere la observancia de un estándar comercialmente razonable de actuación justa y que ni siquiera habría que pactar porque se trata de un estándar de conducta de exigencia implícita. La praxis, según se dice, no ha seguido esta sutil clasificación, y por lo general se patrocina un estándar de conducta único bajo el concepto de reasonable efforts. Dicho esto, ¿tienen estos términos y estas clasificaciones alguna importancia entre nosotros? Parece que deberían tenerlo, porque también en los contratos de aquí se utilizan las locuciones “mejores esfuerzos” o “razonables esfuerzos”, entre otras, que ostensiblemente traemos de la praxis en inglés. Yo creo que deberíamos prescindir de todo este aparato (aunque sé que no lo haremos) y, si queremos oficiar con sutileza conceptual, distinguir a lo sumo estos tres complejos conceptuales, también de mayor a menor vinculación. Primero, El deudor debe cuidar el asunto como si fuera propio (modelo de conducta quam in suis). Segundo, El deudor estará sujeto a deberes fiduciarios frente a la otra parte (modelo de gestor de asuntos ajenos). Tercero, El deudor ha de actuar de buena fe conforme a las circunstancias comerciales de cada caso (combinación de los arts. 1104 y 1258 CC). Si en el contrato no se ha especificado claramente alguno de los dos primeros, rige el tercero como modelo de conducta. Ahora bien, para este viaje nos sobraban las alforjas, porque este estándar está implícito ya por ley.