¿Cambio de criterio? Ante la falta de prueba del Derecho extranjero, el Tribunal Supremo entiende que no procede aplicar el español, sino desestimar la demanda

Además de resolver algunas cuestiones de competencia judicial internacional en relación con los litigios relativos a los contratos de aprovechamiento por turnos de inmuebles, la sentencia concluye que, salvo en casos excepcionales, la falta de prueba del Derecho extranjero aplicable debe llevar a la desestimación de la demanda

El Tribunal Supremo resuelve en este caso los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos frente a una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que estimó la demanda de dos personas físicas domiciliadas en el Reino Unido frente a Diamond Resorts Europe Limited, domiciliada en el mismo país.  La sentencia de apelación declaró la nulidad de tres contratos de aprovechamiento por turnos con la consiguiente restitución de las cantidades abonadas. En dichos contratos se incluía una cláusula en la que se indicaba que «este acuerdo se regirá por la ley inglesa y usted y nosotros acordamos hallarnos sujetos a la no exclusiva jurisdicción de los tribunales ingleses”.

El recurso extraordinario por infracción procesal se basaba en la incorrecta aplicación del Reglamento 1215/2012 (RBI bis) que, a juicio de la recurrente, conducía a afirmar la competencia de los tribunales ingleses. Pese a que el Reino Unido ya no es parte de la Unión Europea, el RBI bis resulta de aplicación porque la fecha de interposición de la demanda en primera instancia es anterior al 31 de diciembre de 2020 (artículos 67 y 126 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica).

El Tribunal Supremo empieza constatando que el supuesto no se encuentra incluido en el foro exclusivo del artículo 24.1 RBI bis en virtud del que los tribunales españoles son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, para conocer de los litigios en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que se hallen en España. Este foro se proyecta únicamente sobre aquellas acciones cuyo objeto y fundamento es un derecho real con el fin de determinar la extensión, consistencia, la propiedad o la posesión de un inmueble o la existencia de otros derechos reales, y garantizar la protección vinculada a los títulos de esos derechos, pero no cuando, como es el caso, la acción se dirige, con invocación de las normas reguladoras de los contratos, a que se declare la nulidad del contrato y la condena al reembolso de las cantidades abonadas.

Siendo así, y de acuerdo con el sistema de verificación de la competencia establecido en los artículos 27 y 28 RBI bis, el tribunal español no debe actuar de oficio al valorar su competencia, sino que el control se debe llevar a cabo a instancia de parte.  Puesto que el RBI bis no regula el procedimiento para apreciar la falta de jurisdicción internacional, es preciso estar al régimen que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). En el caso, la demandada compareció y planteó declinatoria, que fue desestimada, sin que a continuación interpusiera el recurso de reposición previsto en el artículo 66.2 LEC, a pesar de que el propio auto le indicaba tal posibilidad. Al no ser recurrido, el auto por el que se desestimó la declinatoria quedó firme, y por tanto, cerrada la posibilidad de la demandada de volver a impugnar la competencia judicial.

Mayor interés presenta la decisión acerca del recurso de casación. La sentencia recurrida consideraba que la cláusula de elección del Derecho inglés incluida en los contratos litigiosos era nula porque la empresa predisponente trataba de imponer a su favor, y no a favor del consumidor, el artículo 6 del Reglamento de Roma I (conforme al cual la ley aplicable es la de la residencia habitual del consumidor). Entendía que en el caso era aplicable la ley española, conforme al artículo 4 del citado Reglamento, porque la empresa «vendedora» es una empresa española con domicilio en España.

Tras recordar que la ley aplicable se determina por el Reglamento Roma I siempre que la relación contractual incluya un elemento de extranjería e incluso en los casos en los que ambas partes son nacionales del mismo Estado y que la retirada del Reino Unido de la Unión Europea no afecta a la aplicación de las disposiciones de dicho Reglamento, que tiene carácter erga omnes, el Tribunal Supremo afirma la aplicación al caso del artículo 6 en materia de contratos de consumo.  Según éste, los contratos de consumo a los que se refiere (los celebrados por un consumidor «pasivo») se rigen por la ley del Estado miembro de la residencia habitual del consumidor, salvo que las partes hubieran escogido una ley distinta. En este segundo caso «dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable […]».

Esta disposición no admite excepciones en favor de una legislación supuestamente más favorable para el consumidor. Una interpretación en virtud de la cual fuese posible establecer excepciones a las normas de conflicto de leyes previstas en el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable a los contratos de consumo, debido a que otra ley sería más favorable para el consumidor, menoscabaría necesariamente de manera considerable la exigencia general de previsibilidad de la ley y, por tanto, el principio de seguridad jurídica en las relaciones contractuales de los consumidores.

Es cierto que una cláusula de elección de la ley aplicable contenida en las condiciones generales de venta de un profesional y que no ha sido negociada individualmente es abusiva cuando induzca a error al consumidor de que se trate, dándole la impresión de que únicamente esa ley se aplica al contrato, sin informarle de que le ampara también, en virtud del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable de no existir esa cláusula, es decir, la ley del país en el que tenga su residencia habitual. No obstante, en el caso, aunque fuera una condición general no negociada, la cláusula de sumisión al Derecho inglés es válida porque coincide con la ley de la residencia habitual de los consumidores.

Tras rechazar también el argumento de que todas las normas contenidas en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, deban calificarse de «leyes de policía» en los términos del artículo 9 del Reglamento Roma I, con la consecuencia de que deberían ser aplicadas necesariamente por los tribunales españoles cualquiera que fuese la ley aplicable conforme el propio Reglamento, el Tribunal Supremo concluye que la ley aplicable es la inglesa. No obstante, añade, el Derecho extranjero debe probarse, sin que su mera alegación equivalga a su prueba.

Dado que en el caso el Derecho inglés no ha sido probado, el tribunal no puede conocer si en virtud de aquel los contratos son nulos. Tampoco puede valorar si concurren los fundamentos constitutivos de la pretensión de nulidad invocados en la demanda conforme al Derecho español porque no es este el Derecho aplicable de acuerdo con la norma de conflicto y porque la aplicación del Derecho español no puede basarse en el artículo 33.3 de la Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que solo admite dicha aplicación de manera «excepcional» en los casos en los que no sea posible para las partes la prueba del Derecho extranjero.

Todo ello lleva al Tribunal Supremo a concluir que procede estimar el recurso de casación por ser aplicable a los contratos litigiosos la ley inglesa y, «al asumir la instancia, desestimamos la demanda, pues la pretensión ejercida por la parte actora funda la nulidad de los contratos en fundamentos jurídicos de un Derecho que no es de aplicación, sin que el tribunal pueda resolver aplicando un Derecho extranjero en el que la parte actora debió fundamentar su pretensión pero que no ha invocado ni probado».

(Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2024, ECLI:ES:TS:2024:5263)