Cauce procesal adecuado frente a los actos de perturbación o despojo de la posesión por una obra nueva

1. Cuando, como en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo 1389/2025, de 7 de octubre (rec. 2560/2021), la perturbación o el despojo son producidos por una obra nueva, puede plantearse el problema de decidir cuál es el procedimiento a seguir, el juicio de obra nueva o el de retener o recobrar la posesión, ya que, aunque se tramitan ambos procedimientos por el cauce del juicio verbal, son diferentes; en especial, son distintas las consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción: en el juicio posesorio, «la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva (art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior».

Como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 10 de marzo de 2004 (JUR 2004/129269), ello significa que «el actor debe precisar la acción que ejercita, cuya idoneidad tendrá que ser examinada por el tribunal de acuerdo con los requisitos inherentes a ella»; y ha venido siendo doctrina reiterada de las audiencias que la elección de uno u otro tipo de juicio no es libre para el actor, al que le es exigible la elección adecuada en función de cuál sea la naturaleza del acto de perturbación o de despojo. En definitiva, dice la sentencia analizada, recordando la Sentencia del Tribunal Supremo 149/2022, de 28 de febrero, y ratificando una doctrina consolidada en las audiencias, no tienen los poseedores un ius electionis incondicionado.

2. Al respecto, dice la sentencia analizada, «constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el artículo 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional»; queda excluido cualquier otro procedimiento, o, dicho con palabras dela Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 15 de julio de 2005 (JUR 2005/216733), «no se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar previamente el de obra nueva mientras se ejecutaban las obras, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido, pues se daría lugar a consecuencias devastadoras y antieconómicas si se permitiera al poseedor utilizar a su libre elección el procedimiento para recobrar la posesión para obtener la demolición de lo construido antes de que se haya decidido definitivamente el derecho de los litigantes en el procedimiento declarativo que corresponda». Si la obra está terminada, carecerá el presunto perjudicado de la acción posesoria y habrá de buscar el amparo directamente en el juicio declarativo, donde ciertamente no se discutirá ya la posesión como simple hecho, sino que se atenderá a la existencia o no del derecho a poseer.

En cualquier caso, a la hora de distinguir entre ambos procesos ha sido superado el criterio —antiguamente mantenido— que se inclinaba por la procedencia de uno u otro cauce procesal en atención al emplazamiento de la obra, reservando el interdicto de obra nueva para aquellos supuestos en que se ejecutaba en cosa propia del interdictado o de un tercero y relegando el de recobrar para aquellos otros en que se realizaba en el terreno del interdictante. En la doctrina de las Audiencias, desde antiguo, se estima más correcto asentar la distinción en las características del medio concreto empleado para producir la inquietación o el despojo, de suerte que han de canalizarse por el juicio de obra nueva aquellos despojos posesorios, sea propia o ajena la finca en que se ejecuten, llevados a efecto mediante la realización de una obra nueva. Como dice la sentencia analizada, «(e)l valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta» sobre la necesidad de acudir al juicio de obra nueva; pero ello, claro está, siempre «que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva».

A partir de esta delimitación de los procedimientos a seguir, concluye la sentencia: «De esta manera, tendría amparo en el artículo 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del artículo 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución». Y precisando más esa excepción, había dicho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 226/2000, de 15 de mayo (rec. 533/1999): «Cuando la obra nueva tiene como única finalidad aparente la desposesión de supuestos derechos de servidumbre (luces y vistas, desagües), y se trata de obras a las que no puede dárseles el concepto de edificaciones, sino de construcciones sencillas y baratas (pared o muro), de rápida ejecución, que por sí misma impide el uso del interdicto so pena de encontrar la supuesta obra terminada cuando se va a practicar el requerimiento de paralización, coincidiendo con la posición legal del interdictante quien únicamente aduce su derecho posesorio y exclusivamente posesorio, sin mayores pretensiones de éxito en un plenario, es opinión procesalmente aceptada la de permitir el interdicto de retener y recobrar».

3. En caso de duda sobre la vía procesal a seguir, se plantea la posible acumulación de las acciones posesorias y la acción de suspensión de obra nueva. No ofrece duda la imposibilidad de acumular ambas acciones con carácter principal, porque ambas son incompatibles. Pero la doctrina de las Audiencias excluye también su acumulación eventual o subsidiaria. Así, con claridad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 26 de julio de 1993: «(…) la imposibilidad de acumular eventualmente los interdictos de obra nueva y el de recobrar la posesión se desprende de la distinta tramitación procesal que, según la normativa procesal vigente, corresponde a cada uno de ellos, ya que, si bien en ambos casos se produce remisión al juicio verbal a efectos procedimentales, existen entre ambos juicios notorias diferencias. Piénsese, por ejemplo, en que el juez puede inadmitir a limine la demanda de interdicto de recobrar si aparece presentada después de haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione, pero no existe previsión similar a propósito del interdicto de obra nueva».