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PUBLICACIÓN
Cesión ilegal de trabajadores en las sociedades mercantiles públicas: trabajadores indefinidos no fijos
6 de febrero, 2023
No es nuevo, pero la reiteración del criterio aporta garantía jurídica. Ante la posibilidad de declaración de cesión ilegal entre una empresa pública y una empresa privada, los trabajadores solicitan la consideración de fijos y no de indefinidos no fijos ante un posible fraude de la contratación, eso sí, en la primera y no en la segunda de las empresas. En principio, la demanda considera que, declarada la cesión ilegal en este caso concreto, las trabajadoras deben ser consideradas fijas de plantilla de la primera empresa (AENA), cumpliendo la opción que ya habían adelantado y que le ofrece el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores. Debe ser así por cuanto la empresa principal es actualmente una sociedad mercantil, por más que el capital social sea de titularidad estatal, y el personal laboral de una sociedad mercantil está excluido del Estatuto Básico del Empleado Público. No se cuestiona la cesión ilegal pues, aun cuando la actividad se encomienda por parte de la empresa principal a una empresa real y con actividad propia, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entiende que, en ocasiones, puede resultar meramente colateral o accidental, cuando otras evidencias muestran que la actividad de los trabajadores contratados se proyecta en exclusiva sobre el ámbito de actuación y bajo la supervisión y decisión de la contratista.
Y es entonces cuando surge la duda sobre si las trabajadoras deben ser consideradas indefinidas no fijas cuando solicitan su incorporación a la empresa principal o, puesto que se trata de una sociedad mercantil, no cabe aplicar dicha categoría. A priori, el hecho de que pertenezca al sector público e incluso que el capital social sea de titularidad estatal debería invitar a excluir la aplicación de la categoría de indefinida no fija. Mas, como es sabido, la Sala ha admitido la traslación de esta calificación también a las empresas mercantiles estatales (SSTS 18 junio 2020, Ar. 2859 y 2635, 2 julio 2020, Ar. 3110, 10 de septiembre 2020, Ar. 4008, 17 de septiembre 2020, Ar. 3895, 17 de febrero 2021, Ar. 892 y 1 de diciembre 2021, Ar. 5619). Principalmente, porque, como el tenor literal de la Disposición Adicional 1ª del Estatuto Básico del Empleo Público indica que, al referirse a las «entidades del sector público estatal», no se limita a las «entidades de derecho público» mencionadas en su artículo 2, también en las sociedades mercantiles públicas, encuadradas en el sector público estatal, deberán respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Reitera este criterio la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023, Jur. 26162 entendiendo que «AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad…El concepto jurídico «entidad del sector público estatal» incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional» (FJ 4). Y la razón que se esgrime para mantener esta calificación de la relación como indefinida no fija y no como indefinida únicamente es que, de este modo, se preserva todo posible acceso irregular a través de personal contratado temporalmente, pero en fraude de ley. Para impedir este efecto indeseado —más claro en la Administración que en el resto del sector público— se opta por atender a la calificación de indefinido no fijo que, como es sabido, supone que el trabajador mantendrá su relación con carácter indefinido con ocupación de la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto para la misma o se amortice. Una finalidad que la Sala de lo Social, tras la expresión de una doctrina vacilante al respecto, entiende ahora que también deben cumplir las entidades públicas incluidas dentro de la normativa del sector público y obligadas a respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad. Flexibiliza, con decisiones como la expuesta, los efectos de la contratación irregular en el sector público, mucho más limitados, con todo, tras la reforma laboral.
Y es entonces cuando surge la duda sobre si las trabajadoras deben ser consideradas indefinidas no fijas cuando solicitan su incorporación a la empresa principal o, puesto que se trata de una sociedad mercantil, no cabe aplicar dicha categoría. A priori, el hecho de que pertenezca al sector público e incluso que el capital social sea de titularidad estatal debería invitar a excluir la aplicación de la categoría de indefinida no fija. Mas, como es sabido, la Sala ha admitido la traslación de esta calificación también a las empresas mercantiles estatales (SSTS 18 junio 2020, Ar. 2859 y 2635, 2 julio 2020, Ar. 3110, 10 de septiembre 2020, Ar. 4008, 17 de septiembre 2020, Ar. 3895, 17 de febrero 2021, Ar. 892 y 1 de diciembre 2021, Ar. 5619). Principalmente, porque, como el tenor literal de la Disposición Adicional 1ª del Estatuto Básico del Empleo Público indica que, al referirse a las «entidades del sector público estatal», no se limita a las «entidades de derecho público» mencionadas en su artículo 2, también en las sociedades mercantiles públicas, encuadradas en el sector público estatal, deberán respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Reitera este criterio la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023, Jur. 26162 entendiendo que «AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad…El concepto jurídico «entidad del sector público estatal» incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional» (FJ 4). Y la razón que se esgrime para mantener esta calificación de la relación como indefinida no fija y no como indefinida únicamente es que, de este modo, se preserva todo posible acceso irregular a través de personal contratado temporalmente, pero en fraude de ley. Para impedir este efecto indeseado —más claro en la Administración que en el resto del sector público— se opta por atender a la calificación de indefinido no fijo que, como es sabido, supone que el trabajador mantendrá su relación con carácter indefinido con ocupación de la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto para la misma o se amortice. Una finalidad que la Sala de lo Social, tras la expresión de una doctrina vacilante al respecto, entiende ahora que también deben cumplir las entidades públicas incluidas dentro de la normativa del sector público y obligadas a respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad. Flexibiliza, con decisiones como la expuesta, los efectos de la contratación irregular en el sector público, mucho más limitados, con todo, tras la reforma laboral.
