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Compra e hipoteca de la vivienda comprada en unidad de acto por persona casada: los efectos de la teoría de los «negocios complejos»
8 de noviembre, 2022
Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada, se formalizó un préstamo garantizado con hipoteca constituida sobre una finca que la prestataria, casada en régimen de separación de bienes, compró mediante escritura otorgada el mismo día ante la misma notaria, con número anterior de protocolo. En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la prestataria manifiesta que «a los efectos previstos en la normativa vigente (…) la vivienda hipotecada va a tener el carácter de vivienda habitual».
El Registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «el cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual, cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte, debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, teniendo que otorgar el acta de información previa, según el aparado 3.º de la Instrucción de la Dirección General de 20 de diciembre de 2019 y, posteriormente, consentir el otorgamiento de la escritura de hipoteca conforme al referido artículo 1320». Y añade que «no se considera aplicable la doctrina de los actos conexos o negocios complejos, porque aunque la adquisición tuvo lugar el mismo día, la entrada en vigor de la Ley 5/2019 ha afectado profundamente a dicha doctrina anterior, máxime cuando la Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 20 de diciembre de 2019, en su respuesta tercera, asimila al cónyuge no dueño de la vivienda habitual del matrimonio a la figura del hipotecante no deudor, lo que tiene gran trascendencia porque deberá ser informado e instruido en el acta previa sobre las condiciones del préstamo y las consecuencias de su impago, ya que ello podría devenir en la pérdida de la vivienda habitual».
Mediante Resolución de 26 de septiembre de 2022, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública revoca la nota del Registrador, con la siguiente argumentación:
En los casos en que el negocio de adquisición absorbe otro de gravamen por ser el primero predominante, el Centro Directivo ha interpretado que también son los requisitos de aquél los que deben prevalecer frente a los del absorbido, por tratarse de un negocio complejo en orden a una finalidad predominante.
Así, se permitió al marido comprar un inmueble e hipotecarlo en garantía del precio aplazado sin necesidad de consentimiento de su esposa, en las Resoluciones de 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968. Según la segunda de ellas, con unos términos semejantes a los de la primera, «el negocio concluido entra dentro de la categoría de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque entre los elementos heterogéneos que lo constituyen hay una íntima soldadura al aparecer fundidas en una síntesis las diversas declaraciones emitidas que confluyen en un único negocio que es resultado de las variadas causas que en él concurren, lo que trae como consecuencia que no pueda escindirse en los dos negocios que lo formen y aplicar a cada uno las normas propias del contrato tipo, sino que por el contrario, la causa compleja que le sirve de base ha absorbido las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos, que en el presente caso es la compraventa».
Esta misma doctrina se aplicó en el caso de la Resolución de 7 de julio de 1998, que admitió la inscripción de la compraventa otorgada por la madre como representante legal de sus hijos menores de edad, con hipoteca del inmueble para pago del precio de adquisición, sin necesidad de autorización judicial. Como se afirma en dicha resolución, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma del artículo 166 del Código Civil (CC), resulta injustificada su aplicación al supuesto en el que, al ingresar ya gravado el bien inmueble en el patrimonio de los menores, no se realiza un acto independiente de gravamen que comprometa o arriesgue sus patrimonios preexistentes.
Ciertamente, en relación con la aplicación de las normas de protección que establece la Ley 5/2019, de 15 de marzo, a los garantes de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, el Centro Directivo, en Instrucción de 20 de diciembre de 2019, afirmó que «el cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte, debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa».
Ahora bien, del propio texto literal de esta Instrucción resulta que al hipotecante no deudor se equipara el cónyuge del prestatario que, a los efectos del citado artículo 1320 CC, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual. Por ello, debe entenderse que no será necesario cumplir las normas de la Ley 5/2019 en todos aquellos casos en que tampoco sea necesario el asentimiento o consentimiento del cónyuge a la constitución de hipoteca, como ocurre en supuestos de negocio complejo como el del presente caso, en el cual ni siquiera se manifiesta, a efectos de lo establecido en el citado artículo 1320, que en el momento de constitución de la hipoteca la finca hipotecada constituya vivienda habitual de la familia. Otra solución comportaría —como ha afirmado este Centro Directivo en las Resoluciones antes transcritas— una infundada restricción de la libertad de adquisición del cónyuge que en régimen de separación adquiere una vivienda con pago del precio financiado mediante préstamo hipotecario.
Nota. Si no se está al tanto de los antecedentes puede que esta breve transcripción de la doctrina de la Dirección General resulte difícil de entender. El problema no es sólo si el cónyuge del adquirente debe consentir por virtud del artículo 1320 CC, sino si también debe concurrir a la «ronda de transparencia» obligada ante el Notario que impone el artículo 14 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario. Si una persona casada compra una finca en T1 y con un intervalo de tiempo constituye hipoteca sobre la finca en T2 como vivienda habitual, se aplicarán los artículos 1320 CC y 14 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario. Pero si los dos negocios se hacen en unidad de acto, y dado que el cónyuge comprador no necesita (y menos si no hay un régimen de comunidad) consentimiento de su cónyuge para comprar, tampoco lo necesita para hipotecar y, por ende, este cónyuge no tiene que pasar por la Notaría y otorgar el acta del citado artículo 14. Esto es lo que se conoce como doctrina de los «negocios complejos». En el fondo, quien hipoteca en unidad de acto la finca que acaba de comprar es como si comprara una finca ya hipotecada.
El Registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «el cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual, cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte, debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, teniendo que otorgar el acta de información previa, según el aparado 3.º de la Instrucción de la Dirección General de 20 de diciembre de 2019 y, posteriormente, consentir el otorgamiento de la escritura de hipoteca conforme al referido artículo 1320». Y añade que «no se considera aplicable la doctrina de los actos conexos o negocios complejos, porque aunque la adquisición tuvo lugar el mismo día, la entrada en vigor de la Ley 5/2019 ha afectado profundamente a dicha doctrina anterior, máxime cuando la Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 20 de diciembre de 2019, en su respuesta tercera, asimila al cónyuge no dueño de la vivienda habitual del matrimonio a la figura del hipotecante no deudor, lo que tiene gran trascendencia porque deberá ser informado e instruido en el acta previa sobre las condiciones del préstamo y las consecuencias de su impago, ya que ello podría devenir en la pérdida de la vivienda habitual».
Mediante Resolución de 26 de septiembre de 2022, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública revoca la nota del Registrador, con la siguiente argumentación:
En los casos en que el negocio de adquisición absorbe otro de gravamen por ser el primero predominante, el Centro Directivo ha interpretado que también son los requisitos de aquél los que deben prevalecer frente a los del absorbido, por tratarse de un negocio complejo en orden a una finalidad predominante.
Así, se permitió al marido comprar un inmueble e hipotecarlo en garantía del precio aplazado sin necesidad de consentimiento de su esposa, en las Resoluciones de 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968. Según la segunda de ellas, con unos términos semejantes a los de la primera, «el negocio concluido entra dentro de la categoría de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque entre los elementos heterogéneos que lo constituyen hay una íntima soldadura al aparecer fundidas en una síntesis las diversas declaraciones emitidas que confluyen en un único negocio que es resultado de las variadas causas que en él concurren, lo que trae como consecuencia que no pueda escindirse en los dos negocios que lo formen y aplicar a cada uno las normas propias del contrato tipo, sino que por el contrario, la causa compleja que le sirve de base ha absorbido las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos, que en el presente caso es la compraventa».
Esta misma doctrina se aplicó en el caso de la Resolución de 7 de julio de 1998, que admitió la inscripción de la compraventa otorgada por la madre como representante legal de sus hijos menores de edad, con hipoteca del inmueble para pago del precio de adquisición, sin necesidad de autorización judicial. Como se afirma en dicha resolución, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma del artículo 166 del Código Civil (CC), resulta injustificada su aplicación al supuesto en el que, al ingresar ya gravado el bien inmueble en el patrimonio de los menores, no se realiza un acto independiente de gravamen que comprometa o arriesgue sus patrimonios preexistentes.
Ciertamente, en relación con la aplicación de las normas de protección que establece la Ley 5/2019, de 15 de marzo, a los garantes de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, el Centro Directivo, en Instrucción de 20 de diciembre de 2019, afirmó que «el cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte, debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa».
Ahora bien, del propio texto literal de esta Instrucción resulta que al hipotecante no deudor se equipara el cónyuge del prestatario que, a los efectos del citado artículo 1320 CC, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual. Por ello, debe entenderse que no será necesario cumplir las normas de la Ley 5/2019 en todos aquellos casos en que tampoco sea necesario el asentimiento o consentimiento del cónyuge a la constitución de hipoteca, como ocurre en supuestos de negocio complejo como el del presente caso, en el cual ni siquiera se manifiesta, a efectos de lo establecido en el citado artículo 1320, que en el momento de constitución de la hipoteca la finca hipotecada constituya vivienda habitual de la familia. Otra solución comportaría —como ha afirmado este Centro Directivo en las Resoluciones antes transcritas— una infundada restricción de la libertad de adquisición del cónyuge que en régimen de separación adquiere una vivienda con pago del precio financiado mediante préstamo hipotecario.
Nota. Si no se está al tanto de los antecedentes puede que esta breve transcripción de la doctrina de la Dirección General resulte difícil de entender. El problema no es sólo si el cónyuge del adquirente debe consentir por virtud del artículo 1320 CC, sino si también debe concurrir a la «ronda de transparencia» obligada ante el Notario que impone el artículo 14 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario. Si una persona casada compra una finca en T1 y con un intervalo de tiempo constituye hipoteca sobre la finca en T2 como vivienda habitual, se aplicarán los artículos 1320 CC y 14 de la Ley de contratos de crédito inmobiliario. Pero si los dos negocios se hacen en unidad de acto, y dado que el cónyuge comprador no necesita (y menos si no hay un régimen de comunidad) consentimiento de su cónyuge para comprar, tampoco lo necesita para hipotecar y, por ende, este cónyuge no tiene que pasar por la Notaría y otorgar el acta del citado artículo 14. Esto es lo que se conoce como doctrina de los «negocios complejos». En el fondo, quien hipoteca en unidad de acto la finca que acaba de comprar es como si comprara una finca ya hipotecada.
