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Condiciones para apreciar la existencia de una situación de control de una sociedad sobre otra
5 de diciembre, 2018
Las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 31 de octubre de 2018 [RJ 2018/2814 y RJ 2018/4729] han debido decidir si una sociedad (TIP) ostentaba el control sobre otra (TRECAM) a los efectos de determinar si esta segunda pertenecía al grupo de la socia única (CAM) de la primera (lo que resultaba relevante para la calificación en el concurso de TRECAM de los créditos de CAM y de otra filial íntegramente participada de esta ultima entidad).
La cuestión se suscitaba porque los dos socios de TRECAM (TREMÓN —que ostentaba el 69,95 por 100 del capital— y TIP —que era titular del restante 30,05 por 100—) habían suscrito un pacto parasocial en el que, entre otras cuestiones, pactaron que: (1) para la adopción de determinados acuerdos de la junta general (transmisión de participaciones, supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital social, aumento o reducción de capital social, modificaciones estructurales, disolución y liquidación de la sociedad…), sería necesaria una mayoría del 71 por 100 del capital, lo que, de hecho, se traducía en la exigencia de contar con el visto bueno de TIP; (2) el cargo de consejero delegado recaería en un representante de TREMÓN, quien tendría facultades para operaciones por un importe de hasta 10.000.000 euros; en lo que superara esta cifra sería necesario acuerdo del consejo de administración y el visto bueno del consejero designado por TIP.
Sobre la base de estas circunstancias, y partiendo de la idea de que la noción de grupo viene definida por la existencia de una situación de control, el Tribunal Supremo concluye que no se da ninguna de las circunstancias cuya concurrencia permite presumir, según el artículo 42 del Código de Comercio, la existencia de grupo.
Pero es más: el Tribunal Supremo admite que la enumeración de situaciones del artículo 42 del Código de Comercio es ejemplificativa y no exhaustiva, de manera que puede apreciarse la existencia de control (y, por tanto, de un grupo) en otras circunstancias, No obstante entiende, en el caso concreto, que CAM, a través de su filial TIP, no tenía propiamente un control efectivo sobre la administración de la concursada (TRECAM) ya que dicho control correspondía, en realidad, al otro socio (TREMÓN). Lo que existía era, meramente, un conjunto de salvaguardas o cautelas, que consistían en requerir el consentimiento de TIP para la adopción de determinados acuerdos en la junta general y para realizar actos de disposición o para contraer obligaciones por un importe superior a determinada cantidad. De tal forma que no cabe considerar que CAM controle efectivamente, a través de su filial TIP, a la concursada, por lo que no resulta de aplicación el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal con sus consecuencias en cuanto a la clasificación concursal de los créditos.
La cuestión se suscitaba porque los dos socios de TRECAM (TREMÓN —que ostentaba el 69,95 por 100 del capital— y TIP —que era titular del restante 30,05 por 100—) habían suscrito un pacto parasocial en el que, entre otras cuestiones, pactaron que: (1) para la adopción de determinados acuerdos de la junta general (transmisión de participaciones, supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital social, aumento o reducción de capital social, modificaciones estructurales, disolución y liquidación de la sociedad…), sería necesaria una mayoría del 71 por 100 del capital, lo que, de hecho, se traducía en la exigencia de contar con el visto bueno de TIP; (2) el cargo de consejero delegado recaería en un representante de TREMÓN, quien tendría facultades para operaciones por un importe de hasta 10.000.000 euros; en lo que superara esta cifra sería necesario acuerdo del consejo de administración y el visto bueno del consejero designado por TIP.
Sobre la base de estas circunstancias, y partiendo de la idea de que la noción de grupo viene definida por la existencia de una situación de control, el Tribunal Supremo concluye que no se da ninguna de las circunstancias cuya concurrencia permite presumir, según el artículo 42 del Código de Comercio, la existencia de grupo.
Pero es más: el Tribunal Supremo admite que la enumeración de situaciones del artículo 42 del Código de Comercio es ejemplificativa y no exhaustiva, de manera que puede apreciarse la existencia de control (y, por tanto, de un grupo) en otras circunstancias, No obstante entiende, en el caso concreto, que CAM, a través de su filial TIP, no tenía propiamente un control efectivo sobre la administración de la concursada (TRECAM) ya que dicho control correspondía, en realidad, al otro socio (TREMÓN). Lo que existía era, meramente, un conjunto de salvaguardas o cautelas, que consistían en requerir el consentimiento de TIP para la adopción de determinados acuerdos en la junta general y para realizar actos de disposición o para contraer obligaciones por un importe superior a determinada cantidad. De tal forma que no cabe considerar que CAM controle efectivamente, a través de su filial TIP, a la concursada, por lo que no resulta de aplicación el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal con sus consecuencias en cuanto a la clasificación concursal de los créditos.
