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Condiciones pro-sandbagging al cierre
27 de septiembre, 2023
Aunque en el Derecho español, al menos hasta donde se me alcanza, todavía no se ha resuelto el conflicto paradójico de las anti/pro-sandbagging clauses en contratos de adquisiciones, es inevitable que algún día ocurra, salvo que el mercado haya quedado definitivamente sesgado para contratos y negocios pro-vendedor en un entorno competitivo. Como acaso sabéis, estas cláusulas se reputan válidas en los tribunales americanos, haciendo que el comprador conserve (pro) o no (anti) el privilegio de demandar responsabilidad o una indemnity por representaciones y garantías (Reps) a pesar de que en el proceso de due diligence haya llegado a ser conocedor de la contingencia que luego disparará la responsabilidad.
Pero la última cosa interesante que encuentro al respecto es el Dictum de la Delaware Court of Chancery de 30 junio 2023 en el caso Restance v. House of Lithium. Las Reps carecían de «cualificador» de la contingencia (vgr., «sustancial», «material», to the best of our knwoledge, etc.). Como el cierre estaba condicionado a que el vendedor pudiera bring down las Reps, y resultaba que el comprador sabía perfectamente que los documentos contables de 2020 (no) «habían sido entregados», se discutía si dicho comprador podía alegar la falta de cumplimiento de la condición para negarse al cierre. Según el tribunal, podía hacerlo, como si se tratase (analógicamente) de una sandbagging clause.
Para el Derecho español habría que atender a lo dispuesto en el artículo 1113 del Código Civil, supuesto que las partes no hubieran previsto nada especial. Un suceso pasado cuya ocurrencia o no ocurrencia las partes conocen no puede ser una condición. ¿Pero qué significa realmente esta imposibilidad? ¿Qué se entiende tal condición como no puesta o qué se entiende tal contrato como ineficaz por haberse «obligado» las partes a una conducta imposible? En rigor, tenemos que decidir como el tribunal USA, aunque seguramente por otras razones. No es que no se haya producido la condición al cierre, sino que simplemente las partes han creado un supuesto de hecho imposible para que pudiera tener lugar el cierre o, mejor, la obligación de cerrar. Entonces, el comprador no estaba obligado a cerrar. Y no porque no se haya cumplido una «condición». La condición de pasado no realizada hacía de imposible cumplimiento una obligación de cierre. Imaginemos que las dos partes ya supieran al cierre que la condición se había cumplido en el pasado; tampoco se trataría de una condición, pero el contrato obligaría, porque el supuesto de hecho de la obligación dependía de un elemento de facto que sí era posible (más aún, necesario), en otras palabras, la obligación sí era de posible cumplimiento.
Pero la última cosa interesante que encuentro al respecto es el Dictum de la Delaware Court of Chancery de 30 junio 2023 en el caso Restance v. House of Lithium. Las Reps carecían de «cualificador» de la contingencia (vgr., «sustancial», «material», to the best of our knwoledge, etc.). Como el cierre estaba condicionado a que el vendedor pudiera bring down las Reps, y resultaba que el comprador sabía perfectamente que los documentos contables de 2020 (no) «habían sido entregados», se discutía si dicho comprador podía alegar la falta de cumplimiento de la condición para negarse al cierre. Según el tribunal, podía hacerlo, como si se tratase (analógicamente) de una sandbagging clause.
Para el Derecho español habría que atender a lo dispuesto en el artículo 1113 del Código Civil, supuesto que las partes no hubieran previsto nada especial. Un suceso pasado cuya ocurrencia o no ocurrencia las partes conocen no puede ser una condición. ¿Pero qué significa realmente esta imposibilidad? ¿Qué se entiende tal condición como no puesta o qué se entiende tal contrato como ineficaz por haberse «obligado» las partes a una conducta imposible? En rigor, tenemos que decidir como el tribunal USA, aunque seguramente por otras razones. No es que no se haya producido la condición al cierre, sino que simplemente las partes han creado un supuesto de hecho imposible para que pudiera tener lugar el cierre o, mejor, la obligación de cerrar. Entonces, el comprador no estaba obligado a cerrar. Y no porque no se haya cumplido una «condición». La condición de pasado no realizada hacía de imposible cumplimiento una obligación de cierre. Imaginemos que las dos partes ya supieran al cierre que la condición se había cumplido en el pasado; tampoco se trataría de una condición, pero el contrato obligaría, porque el supuesto de hecho de la obligación dependía de un elemento de facto que sí era posible (más aún, necesario), en otras palabras, la obligación sí era de posible cumplimiento.
