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PUBLICACIÓN
De nuevo sobre el derecho de adquisición preferente estatutario en caso de embargo de participaciones
14 de enero, 2021
Se presentó a inscripción escritura pública de modificación de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada. Por lo que ahora interesa, la nueva regulación estableció que, notificado el embargo judicial o administrativo de las participaciones sociales a la sociedad, podría ésta adquirir una parte o la totalidad de las participaciones embargadas en el plazo de un mes desde la notificación; y que, si la compañía renunciara a ejercitar este derecho de adquisición, los socios podrían adquirir las participaciones embargadas en un plazo determinado. Además, se disponía que, en ambos casos, el precio de la transmisión sería el valor razonable de las participaciones (entendiéndose por tal el valor contable según resultara del último balance aprobado) y que el pago de tal importe podría aplazarse durante un plazo máximo de cinco años. Y se añadía que, si ni la Sociedad ni los socios llegaran a ejercitar su derecho de adquisición preferente, se estaría «a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión de socios».
La registradora decidió no practicar la inscripción de tales disposiciones las cuales, según indicó, posibilitan que, «antes de la fase de apremio, pueda ser modificado el objeto de embargo que, recayendo inicialmente sobre las participaciones sociales, podrá ser sustituido totalmente o en parte, por el valor contable de las mismas, aun cuando dicho importe sea inferior a lo reclamado por el actor en el procedimiento de ejecución y cuyo pago podrá ser aplazado, con la consecuencia de imponer al juez el alzamiento de la traba respecto de las participaciones adquiridas». En efecto, aun admitiendo que, en ocasiones precedentes, la doctrina registral había considerado inscribibles cláusulas estatutarias similares, la registradora entendió que en este caso concurrían dos elementos particulares que justificaban su decisión negativa puesto que la modificación estatutaria permitía (a) que pudieran ser adquiridas sólo parte de las participaciones sociales embargadas y (b) que su valor razonable —valor contable u otro— fuera pagado de forma aplazada. Adicionalmente, tampoco resultaba inscribible la remisión al pacto de socios dado el carácter extra estatutario de dicho pacto y la exigencia legal de que la exclusión del socio se base en una causa legal o en causa prevista en los estatutos.
El recurso gubernativo interpuesto por la sociedad fue resuelto por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública mediante Resolución de 23 de noviembre de 2020 (BOE núm. 322, de 10 de diciembre). Se argumentó, en síntesis, lo siguiente:
(1) De acuerdo a lo señalado en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 y 23 de mayo de 2019 y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 6 y 27 de febrero de 2020, la existencia de un régimen legal como el contenido en el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad (art. 28 LSC), puedan establecerse en los estatutos sociales sistemas restrictivos diferentes. Por ello, debe considerarse inscribible la cláusula estatutaria que atribuye a los socios —para el caso de inicio de un procedimiento de embargo y en la fase anterior a la suspensión de la aprobación del remate y de la adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 LSC— el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable.
(2) Ahora bien, lo que no resulta admisible es que la cláusula estatutaria debatida permita que, en ejercicio del mencionado derecho, puedan ser adquiridas sólo parte de las participaciones sociales y que su valor razonable (que sustituirá a las participaciones sociales como objeto del embargo) sea pagado de forma aplazada.
Por una parte, el artículo 108.2 LSC sanciona con la nulidad cualquier disposición estatutaria por la que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas. Y, por otro lado, aunque la Ley no contiene la exigencia expresa de que en las transmisiones forzosas el precio de adquisición se abone al contado (cfr., en cambio, para las transmisiones mortis causa, el art. 110.2 LSC), ha de entenderse que ello se debe únicamente a que el artículo 109 LSC prevé —con carácter supletorio— un sistema basado en la subrogación por el adquirente en lugar del rematante (o, en su caso, del acreedor) con aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate (o, en su caso, de la adjudicación al acreedor) y de todos los gastos causados. Debe añadirse que, dadas las analogías apreciables entre la transmisión forzosa de participaciones y la exclusión del socio, un aplazamiento de cinco años en el pago del precio del valor de las participaciones embargadas sería también incompatible con el plazo establecido en el artículo 356.1 LSC para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones. Este criterio en relación con la posibilidad de aplazamiento del pago del precio de adquisición resulta, por lo demás, acorde con el interés de los acreedores embargantes.
(3) Finalmente, tampoco es susceptible de inscripción la disposición antes mencionada que remite al pacto de socios en materia de exclusión. Según recuerda la Dirección General, únicamente cabe excluir al socio por las causas tasadas legalmente o por las establecidas expresamente en los estatutos (cfr. arts. 350 y 351 LSC).
La registradora decidió no practicar la inscripción de tales disposiciones las cuales, según indicó, posibilitan que, «antes de la fase de apremio, pueda ser modificado el objeto de embargo que, recayendo inicialmente sobre las participaciones sociales, podrá ser sustituido totalmente o en parte, por el valor contable de las mismas, aun cuando dicho importe sea inferior a lo reclamado por el actor en el procedimiento de ejecución y cuyo pago podrá ser aplazado, con la consecuencia de imponer al juez el alzamiento de la traba respecto de las participaciones adquiridas». En efecto, aun admitiendo que, en ocasiones precedentes, la doctrina registral había considerado inscribibles cláusulas estatutarias similares, la registradora entendió que en este caso concurrían dos elementos particulares que justificaban su decisión negativa puesto que la modificación estatutaria permitía (a) que pudieran ser adquiridas sólo parte de las participaciones sociales embargadas y (b) que su valor razonable —valor contable u otro— fuera pagado de forma aplazada. Adicionalmente, tampoco resultaba inscribible la remisión al pacto de socios dado el carácter extra estatutario de dicho pacto y la exigencia legal de que la exclusión del socio se base en una causa legal o en causa prevista en los estatutos.
El recurso gubernativo interpuesto por la sociedad fue resuelto por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública mediante Resolución de 23 de noviembre de 2020 (BOE núm. 322, de 10 de diciembre). Se argumentó, en síntesis, lo siguiente:
(1) De acuerdo a lo señalado en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 y 23 de mayo de 2019 y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 6 y 27 de febrero de 2020, la existencia de un régimen legal como el contenido en el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad (art. 28 LSC), puedan establecerse en los estatutos sociales sistemas restrictivos diferentes. Por ello, debe considerarse inscribible la cláusula estatutaria que atribuye a los socios —para el caso de inicio de un procedimiento de embargo y en la fase anterior a la suspensión de la aprobación del remate y de la adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 LSC— el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable.
(2) Ahora bien, lo que no resulta admisible es que la cláusula estatutaria debatida permita que, en ejercicio del mencionado derecho, puedan ser adquiridas sólo parte de las participaciones sociales y que su valor razonable (que sustituirá a las participaciones sociales como objeto del embargo) sea pagado de forma aplazada.
Por una parte, el artículo 108.2 LSC sanciona con la nulidad cualquier disposición estatutaria por la que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas. Y, por otro lado, aunque la Ley no contiene la exigencia expresa de que en las transmisiones forzosas el precio de adquisición se abone al contado (cfr., en cambio, para las transmisiones mortis causa, el art. 110.2 LSC), ha de entenderse que ello se debe únicamente a que el artículo 109 LSC prevé —con carácter supletorio— un sistema basado en la subrogación por el adquirente en lugar del rematante (o, en su caso, del acreedor) con aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate (o, en su caso, de la adjudicación al acreedor) y de todos los gastos causados. Debe añadirse que, dadas las analogías apreciables entre la transmisión forzosa de participaciones y la exclusión del socio, un aplazamiento de cinco años en el pago del precio del valor de las participaciones embargadas sería también incompatible con el plazo establecido en el artículo 356.1 LSC para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones. Este criterio en relación con la posibilidad de aplazamiento del pago del precio de adquisición resulta, por lo demás, acorde con el interés de los acreedores embargantes.
(3) Finalmente, tampoco es susceptible de inscripción la disposición antes mencionada que remite al pacto de socios en materia de exclusión. Según recuerda la Dirección General, únicamente cabe excluir al socio por las causas tasadas legalmente o por las establecidas expresamente en los estatutos (cfr. arts. 350 y 351 LSC).
