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¿Debe responder el administrador social por pérdidas (art. 367 LSC) cuando ha solicitado declaración de concurso de forma extemporánea?
7 de noviembre, 2023
1. Hechos (no controvertidos):
— Una sociedad de responsabilidad limitada (la «Sociedad»), administrada por el demandado —como administrador único—, presentaba a 31 de diciembre de 2018 una situación financiera saneada. No obstante, a 31 de diciembre de 2019 la sociedad se encontraba en situación de pérdidas agravadas, con fondos propios negativos, depositándose las cuentas correspondientes a 2019 en el Registro Mercantil en agosto de 2020.
— La Sociedad presentó el 10 de julio de 2020 la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y solicitó el concurso en septiembre de 2020, que fue declarado y concluido mediante auto de 4 de octubre de 2020 por carecer la sociedad de masa activa.
— En noviembre y diciembre de 2019 la sociedad emitió unos pagarés que resultaron impagados, y que han sido reclamados por la sociedad acreedora (la «parte actora»).
— Durante el primer trimestre de 2020, el administrador único de la Sociedad (el «administrador demandado») negoció con sus acreedores, incluida la parte actora, para tratar de alcanzar un plan de pagos (sin alcanzar un acuerdo con la parte actora, pero si con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social).
La sociedad acreedora —la parte actora— presenta demanda contra el administrador único de la Sociedad reclamando las cantidades debidas en ejercicio de las acciones de responsabilidad previstas en los artículos 241 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital («LSC»). La sentencia de primera instancia absuelve al demandado.
2. Resolución de la Audiencia
Presentado recurso de apelación por la parte actora, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, mediante sentencia 193/2023 de 6 de marzo, Rec.2925/2022 [ECLI:ES:APB:2023:3975], estima el recurso y condena al administrador demandado al pago de las cantidades reclamadas, con base en la acción de responsabilidad social del artículo 367 LSC. Se pueden destacar las siguientes cuestiones:
a) La Audiencia considera que en este caso se dan los requisitos para que la acción de responsabilidad del artículo 367 LSC pueda prosperar, a saber: (i) la sociedad se encuentra incursa en alguna de las causas legales de disolución del artículo 363.1 LSC (en concreto en este caso, por pérdidas cualificadas del artículo 363.1e), (ii) ha transcurrido el plazo de dos meses desde que el administrador conoció o debió haber conocido la concurrencia de la causa legal de disolución y (iii) existe una deuda social posterior al momento en que acaece la causa legal de disolución.
b) En cuanto al tercer requisito, argumenta la Audiencia que es aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 367.2 LSC («2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador»), de manera que se puede presumir que las obligaciones sociales reclamadas (generadas entre noviembre y diciembre de 2019) son posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, pues el administrador demandado no ha acreditado lo contrario: «el administrador ha tenido la oportunidad de enervar la eficacia de esa presunción acreditando, mediante la aportación de los balances trimestrales de comprobación que está obligado a formular, que la sociedad no se encontraba en causa legal de disolución durante todo el año 2019 y, en concreto, en el momento inmediatamente anterior a que se contrajera la obligación». El demandado no ha aportado medio de prueba alguno que permita considerar que la sociedad no se encontraba en causa legal de disolución en el momento de contraer la deuda, y este hecho es muy significativo, pues, en opinión del Tribunal, para el demandado hubiera sido muy fácil aportar los balances trimestrales de comprobación correspondientes al ejercicio 2019 y, particularmente, cuando al menos desde el mes de septiembre ya se habían evidenciado las dificultades económicas por las que pasaba la Sociedad.
c) Considera el Tribunal, además, que, si concurre insolvencia (además de causa de disolución), debe instarse el concurso, pero ello no significa que las reglas de la responsabilidad del artículo 367 LSC queden abolidas o sustituidas por las propias de la responsabilidad concursal, significa solo que para evitar la responsabilidad del artículo 367 LSC «tanto es útil instar privadamente la disolución como solicitar el concurso, particularmente cuando el mismo puede convertirse en un medio de liquidación o bien que permita salir de la causa legal de disolución». El hecho de que la Sociedad instara el concurso —y antes hubiera efectuado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal— solo tendría relevancia para exonerar de responsabilidad al administrador si esas solicitudes (o al menos la primera de ellas) se hubieran producido dentro de los dos meses siguientes al momento en que cabe situar la concurrencia de la causa de disolución— con anterioridad al mes de noviembre de 2019— y la solicitud del artículo 5 bis de la Ley Concursal no se produce hasta julio de 2020.
d) En definitiva, afirma el Tribunal que el legislador no ha establecido normas de coordinación entre la responsabilidad concursal y la extra concursal y la conclusión a la que llega es que, con la salvedad de la suspensión de la acción de responsabilidad por deudas contra el administrador, no existe interferencia entre una y otra, y, una vez concluido el concurso, el acreedor, si no ha visto satisfecho su crédito, podrá reclamar al administrador las obligaciones sociales.
3. Voto particular
Sin entrar en este momento en otras consideraciones —la relevancia de la normativa COVID en este caso o la viabilidad de la acción de responsabilidad por daños del artículo 241 LSC—, es interesante destacar el voto particular que pronuncia la magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar (al que se adhiere el magistrado Luis Rodriguez Vera) que, en contra de los argumentos defendidos por la Audiencia, considera que cuando la causa de disolución por pérdidas agravadas se solape con la de insolvencia, como en este caso, la norma concursal se aplica con preferencia a la societaria y el administrador social no está obligado a disolver la sociedad, sino a presentar el concurso. Presentado el concurso, la responsabilidad del administrador se rige por las normas concursales. Se basa, entre otros argumentos, en los siguientes:
(a) De conformidad con los artículos 363.1e, 361.1 LSC y 5 de la Ley Concursal, el administrador tiene la obligación de declarar el concurso si la sociedad se encuentra en situación de insolvencia. La ley no da alternativas, disolver o solicitar el concurso, sino que impone al órgano de administración el deber de presentar la solicitud del concurso. Además, el nuevo texto del párrafo tercero del artículo 367 LSC se refiere explícitamente a causas de disolución previas a la situación de concurso, de manera que, aunque antes de la situación de insolvencia el deudor hubiera incurrido en causa de disolución, si, una vez constada la insolvencia presenta el concurso, el administrador no responde de las deudas sociales posteriores a las causas de disolución preexistentes.
(b) De conformidad con lo anterior, si la sociedad se encuentra en estado de insolvencia e incursa en causa de disolución por pérdidas agravadas y su administrador no presenta concurso, responde personal y solidariamente de las deudas sociales, tal y como indica el artículo 367 LSC. Ahora bien, si la Sociedad ha presentado concurso, aunque sea de forma extemporánea, su responsabilidad debe de someterse a las normas concursales. Ello significa que es el juez del concurso, de acuerdo con la normativa concursal, quien ha de valorar si el concurso se ha presentado o no puntualmente, si es culpable o fortuito, y, en el primer caso, la responsabilidad del administrador de la sociedad por haber causado o agravado la insolvencia. Esto es, la responsabilidad del administrador tendrá que analizarse de acuerdo con las normas concursales de la sección de calificación.
Concluye este voto particular, que es necesario definir una coordinación razonable entre los diferentes tipos de responsabilidades y no renunciar a ello porque el legislador expresamente no haya ofrecido una norma más clara.
— Una sociedad de responsabilidad limitada (la «Sociedad»), administrada por el demandado —como administrador único—, presentaba a 31 de diciembre de 2018 una situación financiera saneada. No obstante, a 31 de diciembre de 2019 la sociedad se encontraba en situación de pérdidas agravadas, con fondos propios negativos, depositándose las cuentas correspondientes a 2019 en el Registro Mercantil en agosto de 2020.
— La Sociedad presentó el 10 de julio de 2020 la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y solicitó el concurso en septiembre de 2020, que fue declarado y concluido mediante auto de 4 de octubre de 2020 por carecer la sociedad de masa activa.
— En noviembre y diciembre de 2019 la sociedad emitió unos pagarés que resultaron impagados, y que han sido reclamados por la sociedad acreedora (la «parte actora»).
— Durante el primer trimestre de 2020, el administrador único de la Sociedad (el «administrador demandado») negoció con sus acreedores, incluida la parte actora, para tratar de alcanzar un plan de pagos (sin alcanzar un acuerdo con la parte actora, pero si con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social).
La sociedad acreedora —la parte actora— presenta demanda contra el administrador único de la Sociedad reclamando las cantidades debidas en ejercicio de las acciones de responsabilidad previstas en los artículos 241 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital («LSC»). La sentencia de primera instancia absuelve al demandado.
2. Resolución de la Audiencia
Presentado recurso de apelación por la parte actora, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, mediante sentencia 193/2023 de 6 de marzo, Rec.2925/2022 [ECLI:ES:APB:2023:3975], estima el recurso y condena al administrador demandado al pago de las cantidades reclamadas, con base en la acción de responsabilidad social del artículo 367 LSC. Se pueden destacar las siguientes cuestiones:
a) La Audiencia considera que en este caso se dan los requisitos para que la acción de responsabilidad del artículo 367 LSC pueda prosperar, a saber: (i) la sociedad se encuentra incursa en alguna de las causas legales de disolución del artículo 363.1 LSC (en concreto en este caso, por pérdidas cualificadas del artículo 363.1e), (ii) ha transcurrido el plazo de dos meses desde que el administrador conoció o debió haber conocido la concurrencia de la causa legal de disolución y (iii) existe una deuda social posterior al momento en que acaece la causa legal de disolución.
b) En cuanto al tercer requisito, argumenta la Audiencia que es aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 367.2 LSC («2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador»), de manera que se puede presumir que las obligaciones sociales reclamadas (generadas entre noviembre y diciembre de 2019) son posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, pues el administrador demandado no ha acreditado lo contrario: «el administrador ha tenido la oportunidad de enervar la eficacia de esa presunción acreditando, mediante la aportación de los balances trimestrales de comprobación que está obligado a formular, que la sociedad no se encontraba en causa legal de disolución durante todo el año 2019 y, en concreto, en el momento inmediatamente anterior a que se contrajera la obligación». El demandado no ha aportado medio de prueba alguno que permita considerar que la sociedad no se encontraba en causa legal de disolución en el momento de contraer la deuda, y este hecho es muy significativo, pues, en opinión del Tribunal, para el demandado hubiera sido muy fácil aportar los balances trimestrales de comprobación correspondientes al ejercicio 2019 y, particularmente, cuando al menos desde el mes de septiembre ya se habían evidenciado las dificultades económicas por las que pasaba la Sociedad.
c) Considera el Tribunal, además, que, si concurre insolvencia (además de causa de disolución), debe instarse el concurso, pero ello no significa que las reglas de la responsabilidad del artículo 367 LSC queden abolidas o sustituidas por las propias de la responsabilidad concursal, significa solo que para evitar la responsabilidad del artículo 367 LSC «tanto es útil instar privadamente la disolución como solicitar el concurso, particularmente cuando el mismo puede convertirse en un medio de liquidación o bien que permita salir de la causa legal de disolución». El hecho de que la Sociedad instara el concurso —y antes hubiera efectuado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal— solo tendría relevancia para exonerar de responsabilidad al administrador si esas solicitudes (o al menos la primera de ellas) se hubieran producido dentro de los dos meses siguientes al momento en que cabe situar la concurrencia de la causa de disolución— con anterioridad al mes de noviembre de 2019— y la solicitud del artículo 5 bis de la Ley Concursal no se produce hasta julio de 2020.
d) En definitiva, afirma el Tribunal que el legislador no ha establecido normas de coordinación entre la responsabilidad concursal y la extra concursal y la conclusión a la que llega es que, con la salvedad de la suspensión de la acción de responsabilidad por deudas contra el administrador, no existe interferencia entre una y otra, y, una vez concluido el concurso, el acreedor, si no ha visto satisfecho su crédito, podrá reclamar al administrador las obligaciones sociales.
3. Voto particular
Sin entrar en este momento en otras consideraciones —la relevancia de la normativa COVID en este caso o la viabilidad de la acción de responsabilidad por daños del artículo 241 LSC—, es interesante destacar el voto particular que pronuncia la magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar (al que se adhiere el magistrado Luis Rodriguez Vera) que, en contra de los argumentos defendidos por la Audiencia, considera que cuando la causa de disolución por pérdidas agravadas se solape con la de insolvencia, como en este caso, la norma concursal se aplica con preferencia a la societaria y el administrador social no está obligado a disolver la sociedad, sino a presentar el concurso. Presentado el concurso, la responsabilidad del administrador se rige por las normas concursales. Se basa, entre otros argumentos, en los siguientes:
(a) De conformidad con los artículos 363.1e, 361.1 LSC y 5 de la Ley Concursal, el administrador tiene la obligación de declarar el concurso si la sociedad se encuentra en situación de insolvencia. La ley no da alternativas, disolver o solicitar el concurso, sino que impone al órgano de administración el deber de presentar la solicitud del concurso. Además, el nuevo texto del párrafo tercero del artículo 367 LSC se refiere explícitamente a causas de disolución previas a la situación de concurso, de manera que, aunque antes de la situación de insolvencia el deudor hubiera incurrido en causa de disolución, si, una vez constada la insolvencia presenta el concurso, el administrador no responde de las deudas sociales posteriores a las causas de disolución preexistentes.
(b) De conformidad con lo anterior, si la sociedad se encuentra en estado de insolvencia e incursa en causa de disolución por pérdidas agravadas y su administrador no presenta concurso, responde personal y solidariamente de las deudas sociales, tal y como indica el artículo 367 LSC. Ahora bien, si la Sociedad ha presentado concurso, aunque sea de forma extemporánea, su responsabilidad debe de someterse a las normas concursales. Ello significa que es el juez del concurso, de acuerdo con la normativa concursal, quien ha de valorar si el concurso se ha presentado o no puntualmente, si es culpable o fortuito, y, en el primer caso, la responsabilidad del administrador de la sociedad por haber causado o agravado la insolvencia. Esto es, la responsabilidad del administrador tendrá que analizarse de acuerdo con las normas concursales de la sección de calificación.
Concluye este voto particular, que es necesario definir una coordinación razonable entre los diferentes tipos de responsabilidades y no renunciar a ello porque el legislador expresamente no haya ofrecido una norma más clara.
