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Derecho de preferencia y operación acordeón
7 de junio, 2021
Para resolver la situación creada por las pérdidas sufridas, la junta general de una sociedad anónima decidió reducir el capital a cero y aumentarlo simultáneamente mediante la compensación de un crédito que ostentaba frente a ella una sociedad limitada, a la que se adjudicaron directamente las nuevas acciones. No consta que los socios que no votaron a favor del acuerdo hubieran renunciado al derecho de suscripción preferente, ni que hubiera transcurrido el plazo para ejercitarlo. La operación —como es frecuente en estos casos— estaba destinada al saneamiento de la compañía.
Precisamente por no reflejarse en la escritura el ejercicio o la renuncia del derecho de preferencia, el registrador mercantil resolvió no practicar la inscripción de la operación.
El recurso interpuesto por la suscriptora de las acciones fue desestimado por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en su Resolución de 5 de mayo de 2021 (BOE núm. 123, de 24 de mayo).
La Resolución citada descartó que el vigente contenido del artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) pueda imponer —como sugería la recurrente— una lectura del artículo 343.2 LSC que restrinja el alcance de la expresión «en todo caso» a las «operaciones acordeón» en las que la ampliación encadenada a la previa reducción de capital se lleve a cabo con cargo a aportaciones dinerarias (recuérdese, a este propósito, que el artículo 304 LSC reconoce el derecho de preferencia únicamente en los casos de aumento de capital con emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias, por lo que el Centro Directivo entiende que este derecho no juega en las ampliaciones de capital mediante compensación de créditos: Resoluciones de 4 y 6 de febrero de 2012 [ambas en el BOE de 1 de marzo], 2 de octubre de 2015 [BOE de 22 de octubre] y 7 de febrero de 2020 [BOE de 26 de junio]; vid., también, la SAP Madrid [28ª] de 26 de octubre de 2015 [JUR 2015278929]). Para apoyar aquella conclusión la Dirección General señaló que la tesis defendida en el recurso olvidaba que el aumento de capital y su reducción previa se encuentran recíprocamente condicionados y conforman una operación compleja. Y esta necesaria consideración conjunta (como una única operación compuesta) de ambas modificaciones (de sentido inverso) de la cifra de capital evidencia que en la «operación acordeón» el derecho de asunción o de suscripción preferente no actúa sólo como un «mecanismo antidilución» ordinario, sino que cumple otro cometido fundamental: el de impedir que los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía a causa de la reducción del capital a cero acordada por la mayoría (o que queden reducidos a la insignificancia en términos prácticos como consecuencia de una disminución notable de su participación en la compañía). Así pues, el respeto legalmente exigido en todo caso (art. 343.2 LSC) al derecho de preferencia se orienta a garantizar a todos los socios la permanencia en la compañía (si bien esta continuidad queda supeditada, lógicamente, a la realización de nuevas aportaciones).
Sobre la base de esta reflexión la Resolución reseñada entiende que, en el marco de las «operaciones acordeón», el derecho de preferencia se encuentra reforzado. Ahora bien, como se ha anticipado antes, el derecho de preferencia que ha de respetarse en todo caso es el derecho de preferencia concedido en la Ley en los términos en que ésta se encuentra vigente. De ahí que la Dirección General concluyera que, en ese tipo de operaciones de reducción y aumento concatenados, esta segunda modificación estatutaria deba llevarse a cabo con cargo a aportaciones en dinero. Y de ahí también que añadiera que, si no es así, deberán arbitrarse otras medidas que garanticen la tutela del interés del socio a permanecer en la compañía. Por ejemplo, acordando una ampliación con contravalor «mixto» o estructurado «por tramos», es decir, un aumento en el que los socios que no sean titulares de créditos «compensables» tengan la oportunidad de realizar aportaciones dinerarias, contribuyendo así al saneamiento de la sociedad y suscribiendo las acciones que proporcionalmente les correspondieran en función de su participación previa a la operación (cfr. Res. DGRN de 20 de noviembre de 2013 [BOE de 19 de diciembre]).
Precisamente por no reflejarse en la escritura el ejercicio o la renuncia del derecho de preferencia, el registrador mercantil resolvió no practicar la inscripción de la operación.
El recurso interpuesto por la suscriptora de las acciones fue desestimado por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en su Resolución de 5 de mayo de 2021 (BOE núm. 123, de 24 de mayo).
La Resolución citada descartó que el vigente contenido del artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) pueda imponer —como sugería la recurrente— una lectura del artículo 343.2 LSC que restrinja el alcance de la expresión «en todo caso» a las «operaciones acordeón» en las que la ampliación encadenada a la previa reducción de capital se lleve a cabo con cargo a aportaciones dinerarias (recuérdese, a este propósito, que el artículo 304 LSC reconoce el derecho de preferencia únicamente en los casos de aumento de capital con emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias, por lo que el Centro Directivo entiende que este derecho no juega en las ampliaciones de capital mediante compensación de créditos: Resoluciones de 4 y 6 de febrero de 2012 [ambas en el BOE de 1 de marzo], 2 de octubre de 2015 [BOE de 22 de octubre] y 7 de febrero de 2020 [BOE de 26 de junio]; vid., también, la SAP Madrid [28ª] de 26 de octubre de 2015 [JUR 2015278929]). Para apoyar aquella conclusión la Dirección General señaló que la tesis defendida en el recurso olvidaba que el aumento de capital y su reducción previa se encuentran recíprocamente condicionados y conforman una operación compleja. Y esta necesaria consideración conjunta (como una única operación compuesta) de ambas modificaciones (de sentido inverso) de la cifra de capital evidencia que en la «operación acordeón» el derecho de asunción o de suscripción preferente no actúa sólo como un «mecanismo antidilución» ordinario, sino que cumple otro cometido fundamental: el de impedir que los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía a causa de la reducción del capital a cero acordada por la mayoría (o que queden reducidos a la insignificancia en términos prácticos como consecuencia de una disminución notable de su participación en la compañía). Así pues, el respeto legalmente exigido en todo caso (art. 343.2 LSC) al derecho de preferencia se orienta a garantizar a todos los socios la permanencia en la compañía (si bien esta continuidad queda supeditada, lógicamente, a la realización de nuevas aportaciones).
Sobre la base de esta reflexión la Resolución reseñada entiende que, en el marco de las «operaciones acordeón», el derecho de preferencia se encuentra reforzado. Ahora bien, como se ha anticipado antes, el derecho de preferencia que ha de respetarse en todo caso es el derecho de preferencia concedido en la Ley en los términos en que ésta se encuentra vigente. De ahí que la Dirección General concluyera que, en ese tipo de operaciones de reducción y aumento concatenados, esta segunda modificación estatutaria deba llevarse a cabo con cargo a aportaciones en dinero. Y de ahí también que añadiera que, si no es así, deberán arbitrarse otras medidas que garanticen la tutela del interés del socio a permanecer en la compañía. Por ejemplo, acordando una ampliación con contravalor «mixto» o estructurado «por tramos», es decir, un aumento en el que los socios que no sean titulares de créditos «compensables» tengan la oportunidad de realizar aportaciones dinerarias, contribuyendo así al saneamiento de la sociedad y suscribiendo las acciones que proporcionalmente les correspondieran en función de su participación previa a la operación (cfr. Res. DGRN de 20 de noviembre de 2013 [BOE de 19 de diciembre]).
