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Dos reglas relativas a los pactos de socios en empresas emergentes y un puñado de dudas
3 de enero, 2023
El artículo 11 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, establece lo siguiente en su segundo apartado:
2. Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios
Una lectura rápida de la norma permite formular las siguientes observaciones iniciales:
(a) El precepto se refiere, en su primer inciso, a la inscripción de los pactos de socios (pactos parasociales) y, en su inciso segundo, a la inscripción de las cláusulas estatutarias que impongan como prestación accesoria la de suscribir los pactos de socios de las referidas empresas emergentes («startups»).
(b) Las normas no afectan a todas las denominadas «empresas emergentes», esto es, a todas las que sean titularidad de las personas jurídicas que reúnan las condiciones marcadas en el artículo 3 de la Ley 28/2022 (entre otras, la de «desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador que cuente con un modelo de negocio escalable»), sino sólo a las que adopten la forma de sociedad limitada. Aunque el segundo inciso no contiene expresamente esta previsión, su conexión con el primero y su encuadramiento sistemático (en el Título II de la Ley) parecen imponer esta lectura.
(c) Los pactos de socios serán inscribibles —especifica la norma— si no contienen cláusulas contrarias a la Ley (habrá, por tanto, calificación del registrador). Obsérvese que no se requiere expresamente para tal inscribibilidad que el pacto sea omnilateral —aunque cabe entender que es éste precisamente el supuesto que se pretende regular—. Por otro lado, la inscripción de estos acuerdos o pactos parece configurarse como potestativa, lo que evidencia que su eficacia inter partes no queda en modo alguno condicionada a la inscripción registral. No es claro si el precepto pretende establecer alguna regla o principio acerca de la eficacia del pacto frente a la sociedad cuando éste pretenda tener eficacia organizativa.
(d) La Dirección General de los Registros y del Notariado ha considerado inscribible una disposición estatutaria que establezca como prestación accesoria el propio cumplimiento de un pacto parasocial (Res. de 26 de junio de 2018 [BOE del 10 de julio]). El artículo 11.2 de la Ley 28/2022 prevé —como se ha dicho previamente— algo distinto: serán inscribibles las cláusulas estatutarias que impongan como prestación accesoria la suscripción de los pactos de socios. Nuevamente es razonable entender que la norma se refiere a los pactos omnilaterales, con respecto a los cuales adquiere mayor sentido una previsión estatutaria como la indicada (aunque teóricamente cabría concebir otros supuestos; obsérvese que la mención —un tanto peculiar— a que el pacto pueda ser conocido por «los socios que lo hayan suscrito» podría dar pie a entender que cabe que haya socios que no lo hayan firmado). Ahora bien, esta inscribibilidad requiere que el contenido del pacto de socios pueda ser conocido, no sólo por los socios (actuales) suscriptores (se supone que los que lo han suscrito lo conocerán) sino, lógicamente, por quienes van a adquirir tal condición (sea en vía originaria o derivativa). Si estos nuevos socios van a tener que suscribir el pacto parasocial, es razonable exigir que puedan conocer y valorar su contenido antes de adquirir o asumir las participaciones sociales correspondientes. Si no se cumple esta condición, la previsión estatutaria no será inscribible. Este objetivo de cognoscibilidad podrá ser alcanzado mediante la inscripción del pacto de socios, lo que lo dotará —como se ha apuntado— de publicidad registral, pero no parece que deba descartarse sin más el recurso a otros medios que garanticen que su contenido sea accesible.
2. Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios
Una lectura rápida de la norma permite formular las siguientes observaciones iniciales:
(a) El precepto se refiere, en su primer inciso, a la inscripción de los pactos de socios (pactos parasociales) y, en su inciso segundo, a la inscripción de las cláusulas estatutarias que impongan como prestación accesoria la de suscribir los pactos de socios de las referidas empresas emergentes («startups»).
(b) Las normas no afectan a todas las denominadas «empresas emergentes», esto es, a todas las que sean titularidad de las personas jurídicas que reúnan las condiciones marcadas en el artículo 3 de la Ley 28/2022 (entre otras, la de «desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador que cuente con un modelo de negocio escalable»), sino sólo a las que adopten la forma de sociedad limitada. Aunque el segundo inciso no contiene expresamente esta previsión, su conexión con el primero y su encuadramiento sistemático (en el Título II de la Ley) parecen imponer esta lectura.
(c) Los pactos de socios serán inscribibles —especifica la norma— si no contienen cláusulas contrarias a la Ley (habrá, por tanto, calificación del registrador). Obsérvese que no se requiere expresamente para tal inscribibilidad que el pacto sea omnilateral —aunque cabe entender que es éste precisamente el supuesto que se pretende regular—. Por otro lado, la inscripción de estos acuerdos o pactos parece configurarse como potestativa, lo que evidencia que su eficacia inter partes no queda en modo alguno condicionada a la inscripción registral. No es claro si el precepto pretende establecer alguna regla o principio acerca de la eficacia del pacto frente a la sociedad cuando éste pretenda tener eficacia organizativa.
(d) La Dirección General de los Registros y del Notariado ha considerado inscribible una disposición estatutaria que establezca como prestación accesoria el propio cumplimiento de un pacto parasocial (Res. de 26 de junio de 2018 [BOE del 10 de julio]). El artículo 11.2 de la Ley 28/2022 prevé —como se ha dicho previamente— algo distinto: serán inscribibles las cláusulas estatutarias que impongan como prestación accesoria la suscripción de los pactos de socios. Nuevamente es razonable entender que la norma se refiere a los pactos omnilaterales, con respecto a los cuales adquiere mayor sentido una previsión estatutaria como la indicada (aunque teóricamente cabría concebir otros supuestos; obsérvese que la mención —un tanto peculiar— a que el pacto pueda ser conocido por «los socios que lo hayan suscrito» podría dar pie a entender que cabe que haya socios que no lo hayan firmado). Ahora bien, esta inscribibilidad requiere que el contenido del pacto de socios pueda ser conocido, no sólo por los socios (actuales) suscriptores (se supone que los que lo han suscrito lo conocerán) sino, lógicamente, por quienes van a adquirir tal condición (sea en vía originaria o derivativa). Si estos nuevos socios van a tener que suscribir el pacto parasocial, es razonable exigir que puedan conocer y valorar su contenido antes de adquirir o asumir las participaciones sociales correspondientes. Si no se cumple esta condición, la previsión estatutaria no será inscribible. Este objetivo de cognoscibilidad podrá ser alcanzado mediante la inscripción del pacto de socios, lo que lo dotará —como se ha apuntado— de publicidad registral, pero no parece que deba descartarse sin más el recurso a otros medios que garanticen que su contenido sea accesible.
