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PUBLICACIÓN
Eficacia del convenio arbitral y el «peligro para la tramitación del concurso»
8 de abril, 2020
Cuestión: la sociedad concursada, promotora de actividades culturales y de ocio, quiere demandar por incumplimiento contractual a un artista que canceló un concierto. El contrato contiene una cláusula de sumisión a arbitraje en Londres con sujeción al Derecho inglés, que la concursada considera que debe suspenderse, lo que le permitiría plantear su demanda ante un tribunal de primera instancia de Santander.
Respuesta del tribunal: se estima la pretensión de la concursada con base en los razonamientos que se exponen a continuación.
1.- La respuesta a si deben suspenderse los efectos de la sumisión a arbitraje la proporciona el Derecho español, en tanto que rector del concurso. Eso resulta del juego de los artículos 7 y 18 del Reglamento sobre procedimientos de insolvencia (RPIbis). Según éstos, la ley aplicable al procedimiento de insolvencia y sus efectos será la lex concursus, que, entre otras cuestiones se aplica a: e) los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos vigentes en los que el deudor sea parte; f) los efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales, con excepción de los procesos en curso. Respecto de estos últimos, el artículo 18 prevé que «los efectos del procedimiento de insolvencia sobre procesos en curso o procedimientos arbitrales en curso en relación con un bien o un derecho que formen parte de la masa del deudor se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho proceso o en el que tenga su sede el tribunal arbitral».
El tratamiento es, pues, distinto según nos encontremos ante un mero convenio arbitral o ante un procedimiento arbitral ya iniciado, puesto que en el primer caso se aplica la lex fori concursus y en el segundo le ley del Estado donde se hubiera abierto el procedimiento. Puesto que en el caso no existe procedimiento arbitral en curso, la ley española es la que determina los efectos del concurso sobre el convenio arbitral.
Nota: la conclusión del tribunal es correcta, pero en su razonamiento supedita la aplicación de las disposiciones señaladas del RPIbis a la consideración internacional del arbitraje, para lo que analiza si lo es a la luz del artículo 9 de la Ley española y del Convenio de Ginebra. Se trata de un razonamiento incorrecto que haría depender la aplicación del RPIbis de criterios nacionales. Para la aplicación de los artículos 7 y 18 del RPIbis basta con que el concurso se haya abierto en un Estado miembro y el procedimiento arbitral deba desarrollarse en otro Estado miembro distinto.
2.- En Derecho español la norma que regula los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los procedimientos arbitrales es el artículo 52 de la Ley Concursal, según el que «1. La declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el órgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales […]».
Frente a lo que había sostenido el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona en el asunto Pirelli, con la redacción anterior a Ley 11/2011 del artículo 52 citado, el Juzgado concluye en este caso que esa norma no es solo aplicable a arbitrajes internos, sino también a internacionales.
3.- Respecto del potencial perjuicio de iniciar el arbitraje «para la tramitación del concurso», a los efectos de la aplicación del artículo 52 de la Ley Concursal, el juzgado sostiene que a) este precepto no se aplica solo a las situaciones en las que el convenio arbitral afecta a acciones que se incluyen en el ámbito de competencias del Juez del Concurso, por lo tanto, son ejercitables en «el trámite del concurso», que solo así se vería «perjudicado», sino que se extiende también a aquellos en que la competencia correspondería a otros tribunales, en aplicación del artículo 8 de la Ley Concursal; b) el perjuicio para la tramitación del concurso no debe entenderse en un sentido procesal abstracto, sino vinculado al sentido, finalidad, y eficacia del procedimiento concursal; c) la insuficiencia de medios económicos para afrontar el coste del procedimiento arbitral es una razón jurídica válida para establecer la ineficacia del convenio arbitral; e) dado que la suspensión del convenio reactiva las normas ordinarias de competencia judicial internacional, es necesario comparar el coste del arbitraje con el que tendría acudir a los tribunales ordinarios. En el caso, es obvio que sería más costoso acudir al arbitraje porque el convenio arbitral no contiene datos sobre cómo deba desarrollarse aquél, lo que asegura una dilación temporal importante del inicio del procedimiento; el acceso a un arbitraje internacional en Londres supone más costes que acudir a un tribunal ordinario en España y esos costes no son asumibles para un concurso sin tesorería y cuyo principal activo es el crédito que se discute. La posibilidad de que los acreedores de la concursada pudieran llegar a algún tipo de recuperación de sus créditos en el concurso depende del éxito de la reclamación de aquella frente al artista presuntamente responsable del incumplimiento contractual, y esta reclamación es, por su coste, inviable si no se suspende. En esas circunstancias, el arbitraje perjudicaría tanto la tramitación del concurso que lo convertiría en inútil. (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019, Roj: SJM S 1003/2019).
Respuesta del tribunal: se estima la pretensión de la concursada con base en los razonamientos que se exponen a continuación.
1.- La respuesta a si deben suspenderse los efectos de la sumisión a arbitraje la proporciona el Derecho español, en tanto que rector del concurso. Eso resulta del juego de los artículos 7 y 18 del Reglamento sobre procedimientos de insolvencia (RPIbis). Según éstos, la ley aplicable al procedimiento de insolvencia y sus efectos será la lex concursus, que, entre otras cuestiones se aplica a: e) los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos vigentes en los que el deudor sea parte; f) los efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales, con excepción de los procesos en curso. Respecto de estos últimos, el artículo 18 prevé que «los efectos del procedimiento de insolvencia sobre procesos en curso o procedimientos arbitrales en curso en relación con un bien o un derecho que formen parte de la masa del deudor se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho proceso o en el que tenga su sede el tribunal arbitral».
El tratamiento es, pues, distinto según nos encontremos ante un mero convenio arbitral o ante un procedimiento arbitral ya iniciado, puesto que en el primer caso se aplica la lex fori concursus y en el segundo le ley del Estado donde se hubiera abierto el procedimiento. Puesto que en el caso no existe procedimiento arbitral en curso, la ley española es la que determina los efectos del concurso sobre el convenio arbitral.
Nota: la conclusión del tribunal es correcta, pero en su razonamiento supedita la aplicación de las disposiciones señaladas del RPIbis a la consideración internacional del arbitraje, para lo que analiza si lo es a la luz del artículo 9 de la Ley española y del Convenio de Ginebra. Se trata de un razonamiento incorrecto que haría depender la aplicación del RPIbis de criterios nacionales. Para la aplicación de los artículos 7 y 18 del RPIbis basta con que el concurso se haya abierto en un Estado miembro y el procedimiento arbitral deba desarrollarse en otro Estado miembro distinto.
2.- En Derecho español la norma que regula los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los procedimientos arbitrales es el artículo 52 de la Ley Concursal, según el que «1. La declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el órgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales […]».
Frente a lo que había sostenido el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona en el asunto Pirelli, con la redacción anterior a Ley 11/2011 del artículo 52 citado, el Juzgado concluye en este caso que esa norma no es solo aplicable a arbitrajes internos, sino también a internacionales.
3.- Respecto del potencial perjuicio de iniciar el arbitraje «para la tramitación del concurso», a los efectos de la aplicación del artículo 52 de la Ley Concursal, el juzgado sostiene que a) este precepto no se aplica solo a las situaciones en las que el convenio arbitral afecta a acciones que se incluyen en el ámbito de competencias del Juez del Concurso, por lo tanto, son ejercitables en «el trámite del concurso», que solo así se vería «perjudicado», sino que se extiende también a aquellos en que la competencia correspondería a otros tribunales, en aplicación del artículo 8 de la Ley Concursal; b) el perjuicio para la tramitación del concurso no debe entenderse en un sentido procesal abstracto, sino vinculado al sentido, finalidad, y eficacia del procedimiento concursal; c) la insuficiencia de medios económicos para afrontar el coste del procedimiento arbitral es una razón jurídica válida para establecer la ineficacia del convenio arbitral; e) dado que la suspensión del convenio reactiva las normas ordinarias de competencia judicial internacional, es necesario comparar el coste del arbitraje con el que tendría acudir a los tribunales ordinarios. En el caso, es obvio que sería más costoso acudir al arbitraje porque el convenio arbitral no contiene datos sobre cómo deba desarrollarse aquél, lo que asegura una dilación temporal importante del inicio del procedimiento; el acceso a un arbitraje internacional en Londres supone más costes que acudir a un tribunal ordinario en España y esos costes no son asumibles para un concurso sin tesorería y cuyo principal activo es el crédito que se discute. La posibilidad de que los acreedores de la concursada pudieran llegar a algún tipo de recuperación de sus créditos en el concurso depende del éxito de la reclamación de aquella frente al artista presuntamente responsable del incumplimiento contractual, y esta reclamación es, por su coste, inviable si no se suspende. En esas circunstancias, el arbitraje perjudicaría tanto la tramitación del concurso que lo convertiría en inútil. (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019, Roj: SJM S 1003/2019).
