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PUBLICACIÓN
El control previo a las modificaciones estructurales transfronterizas en el Real Decreto-ley 5/2023
5 de julio, 2023
El libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, publicado en el BOE número 154, de 29 de junio, regula las modificaciones estructurales transfronterizas distinguiendo entre las intraeuropeas (título III), en transposición de la Directiva 2019/2121, y las extraeuropeas (título IV). En ambos casos, tras unas disposiciones generales, se incluyen reglas específicas para cada tipo de modificación estructural.
Una de las cuestiones más debatidas respecto de las modificaciones intraeuropeas (que deberían ser calificadas más bien como intra-Unión Europea) ha sido la del control previo de la legalidad de las operaciones tanto por lo que se refiere a su alcance como por la determinación de la autoridad competente para llevarlo a cabo. En el texto finalmente aprobado, el legislador opta por establecer en las disposiciones comunes a todas las modificaciones el procedimiento de control y por atribuir las facultades para su realización a los registradores mercantiles. Así, de acuerdo con el artículo 90, corresponde al Registrador Mercantil del domicilio social de la sociedad española que «va a realizar o participar en una operación en la que España sea el Estado de origen» controlar la legalidad de la operación en lo que atañe a las partes sujetas al Derecho español y expedir un certificado previo que acredite el cumplimiento de las condiciones, procedimientos y formalidades exigidos. A estos efectos, «Estado miembro de origen» es el Estado a cuya ley está sujeta la sociedad participante antes de la transformación, fusión, escisión o cesión global y «Estado miembro de destino» el Estado a cuya ley queda sometida la sociedad resultante de la transformación o de la fusión, o la sociedad o sociedades beneficiarias en el caso de escisión o cesión global (artículo 82).
Para la emisión de ese certificado, la sociedad debe proporcionar una extensa documentación entre la que no solo se sitúa la escritura de elevación a público del acuerdo de modificación estructural adoptado por la junta general o los proyectos e informes legalmente previstos, sino también las observaciones presentadas por los socios, acreedores o representantes de los trabajadores, los certificados que acreditan que la sociedad se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la seguridad social, la información sobre el número de trabajadores de la sociedad en el momento de la elaboración del proyecto de la operación, la existencia de filiales y su ubicación geográfica o el cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a organismos públicos, entre otros extremos.
El Registrador dispone de un plazo de tres meses para emitir el certificado, si bien la complejidad de la operación puede justificar su extensión. En caso de entender que no se cumplen todas las condiciones, procedimientos y formalidades exigidos, lo notificará a la sociedad para que en el plazo de treinta días subsane los defectos y, de no producirse tal subsanación, denegará el certificado, lo que impedirá que la operación se lleve a cabo.
Del mismo modo, el plazo inicial de tres meses se puede ampliar por otros tres, asimismo prorrogables, si, a la vista de la información proporcionada, el registrador tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza «con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos». En esos casos, el Registrador podrá requerir información adicional a la propia sociedad o al organismo o entidad pública que corresponda, del ámbito tributario, económico, social o penal, así como a las autoridades competentes del Estado de destino. Podrá, además, acudir para valorar esa información a un experto independiente cuyo coste correrá a cargo de la sociedad que solicita el certificado.
La denegación del certificado agota la vía administrativa y puede ser recurrida en el plazo de dos meses tras su notificación. El certificado positivo tiene una vigencia de seis meses, prorrogable por causa justificada, a juicio del Registrador, por seis meses más.
El certificado deberá ser transmitido, a través del sistema de interconexión de registros, a la autoridad competente del Estado de destino, a quien corresponde controlar los aspectos de la operación sujetos a su ordenamiento, y estará disponible al público. Cuando el Estado de destino es España, es a la autoridad competente del Estado de origen a quien corresponde emitir el certificado previo a la operación, que deberá ser proporcionado por la sociedad que se fusiona, transforma o escinde al Registrador español, junto con el proyecto de modificación estructural aprobado por la junta general, salvo que su acuerdo no fuera exigible, y la información, en su caso, sobre las medidas adoptadas en relación con la participación de los trabajadores. A la vista de esos documentos, el Registrador Mercantil deberá controlar antes de proceder a su inscripción, la legalidad de la operación en lo relativo a la realización de la modificación estructural y a la constitución de la nueva sociedad o sociedades o de las modificaciones de la sociedad absorbente y verificar que las disposiciones sobre la participación de los trabajadores se hayan establecido de conformidad con lo previsto en el propio Real Decreto-Ley 5/2023. A estos efectos, el Registrador deberá aceptar el certificado previo como prueba concluyente de la correcta cumplimentación de los procedimientos y formalidades exigidas en el Estado miembro de origen (artículo 94).
El sistema se extiende a las modificaciones estructurales extraeuropeas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Real Decreto-ley, según el que «será exigible a las sociedades españolas que participen en una modificación estructural extraeuropea la obtención del certificado previo conforme a las mismas reglas aplicables a las operaciones intraeuropeas» con algunas especialidades.
Una de las cuestiones más debatidas respecto de las modificaciones intraeuropeas (que deberían ser calificadas más bien como intra-Unión Europea) ha sido la del control previo de la legalidad de las operaciones tanto por lo que se refiere a su alcance como por la determinación de la autoridad competente para llevarlo a cabo. En el texto finalmente aprobado, el legislador opta por establecer en las disposiciones comunes a todas las modificaciones el procedimiento de control y por atribuir las facultades para su realización a los registradores mercantiles. Así, de acuerdo con el artículo 90, corresponde al Registrador Mercantil del domicilio social de la sociedad española que «va a realizar o participar en una operación en la que España sea el Estado de origen» controlar la legalidad de la operación en lo que atañe a las partes sujetas al Derecho español y expedir un certificado previo que acredite el cumplimiento de las condiciones, procedimientos y formalidades exigidos. A estos efectos, «Estado miembro de origen» es el Estado a cuya ley está sujeta la sociedad participante antes de la transformación, fusión, escisión o cesión global y «Estado miembro de destino» el Estado a cuya ley queda sometida la sociedad resultante de la transformación o de la fusión, o la sociedad o sociedades beneficiarias en el caso de escisión o cesión global (artículo 82).
Para la emisión de ese certificado, la sociedad debe proporcionar una extensa documentación entre la que no solo se sitúa la escritura de elevación a público del acuerdo de modificación estructural adoptado por la junta general o los proyectos e informes legalmente previstos, sino también las observaciones presentadas por los socios, acreedores o representantes de los trabajadores, los certificados que acreditan que la sociedad se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la seguridad social, la información sobre el número de trabajadores de la sociedad en el momento de la elaboración del proyecto de la operación, la existencia de filiales y su ubicación geográfica o el cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a organismos públicos, entre otros extremos.
El Registrador dispone de un plazo de tres meses para emitir el certificado, si bien la complejidad de la operación puede justificar su extensión. En caso de entender que no se cumplen todas las condiciones, procedimientos y formalidades exigidos, lo notificará a la sociedad para que en el plazo de treinta días subsane los defectos y, de no producirse tal subsanación, denegará el certificado, lo que impedirá que la operación se lleve a cabo.
Del mismo modo, el plazo inicial de tres meses se puede ampliar por otros tres, asimismo prorrogables, si, a la vista de la información proporcionada, el registrador tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza «con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos». En esos casos, el Registrador podrá requerir información adicional a la propia sociedad o al organismo o entidad pública que corresponda, del ámbito tributario, económico, social o penal, así como a las autoridades competentes del Estado de destino. Podrá, además, acudir para valorar esa información a un experto independiente cuyo coste correrá a cargo de la sociedad que solicita el certificado.
La denegación del certificado agota la vía administrativa y puede ser recurrida en el plazo de dos meses tras su notificación. El certificado positivo tiene una vigencia de seis meses, prorrogable por causa justificada, a juicio del Registrador, por seis meses más.
El certificado deberá ser transmitido, a través del sistema de interconexión de registros, a la autoridad competente del Estado de destino, a quien corresponde controlar los aspectos de la operación sujetos a su ordenamiento, y estará disponible al público. Cuando el Estado de destino es España, es a la autoridad competente del Estado de origen a quien corresponde emitir el certificado previo a la operación, que deberá ser proporcionado por la sociedad que se fusiona, transforma o escinde al Registrador español, junto con el proyecto de modificación estructural aprobado por la junta general, salvo que su acuerdo no fuera exigible, y la información, en su caso, sobre las medidas adoptadas en relación con la participación de los trabajadores. A la vista de esos documentos, el Registrador Mercantil deberá controlar antes de proceder a su inscripción, la legalidad de la operación en lo relativo a la realización de la modificación estructural y a la constitución de la nueva sociedad o sociedades o de las modificaciones de la sociedad absorbente y verificar que las disposiciones sobre la participación de los trabajadores se hayan establecido de conformidad con lo previsto en el propio Real Decreto-Ley 5/2023. A estos efectos, el Registrador deberá aceptar el certificado previo como prueba concluyente de la correcta cumplimentación de los procedimientos y formalidades exigidas en el Estado miembro de origen (artículo 94).
El sistema se extiende a las modificaciones estructurales extraeuropeas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Real Decreto-ley, según el que «será exigible a las sociedades españolas que participen en una modificación estructural extraeuropea la obtención del certificado previo conforme a las mismas reglas aplicables a las operaciones intraeuropeas» con algunas especialidades.
