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PUBLICACIÓN
El requisito de la caución en las medidas cautelares
14 de marzo, 2022
Señalo las siguientes precisiones sobre el requisito de prestación de caución en las medidas cautelares:
1) Aunque la prestación de caución constituye normalmente un presupuesto necesario para la adopción de la medida cautelar, cabe la posibilidad de que el juez estime en un caso concreto que dicha caución no es necesaria. En efecto, si el artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) la condiciona a que la adopción de la medida cautelar pueda ocasionar perjuicios al patrimonio del solicitante, habrá que admitir que es posible que el juez aprecie que los mismos no se producirán y prescinda de la exigencia de la caución (ver, en este sentido el AAP Sevilla, Sección 6ª, de 25 de marzo de 2004, JUR 2004, 135603).
Se trata en cualquier caso de una cuestión procesal sobre las que las partes pueden argumentar y que, en último término, queda a la decisión del juez. «Y, desde luego, no corresponde al registrador, dentro de los márgenes en que ha de moverse la calificación de los documentos judiciales (art. 100 del Reglamento Hipotecario), exigir la acreditación de que se ha prestado dicha caución. Si, en efecto y como será habitual, la resolución judicial ha exigido su prestación, es competencia del propio juez verificar, antes de cualquier acto de cumplimiento de la misma, y por lo tanto de la expedición del mandamiento ordenando la extensión de la anotación preventiva, que la caución se ha prestado en la forma y cuantía determinada por la resolución que la acordó (vid. art. 737 LEC). Y si, por el contrario, excepcionalmente el juez ha decidido que no es necesario prestar caución, tampoco puede el registrador revisar esta decisión que sobre el fondo del asunto ha tomado la autoridad judicial» (RDGRN de 18 de diciembre de 2017, BOE nº 9 de 10 enero 2018).
2) El ofrecimiento de su prestación en el escrito de solicitud, que exige el artículo 732.3 LEC, «no se constituye en requisito esencial de la pretensión de fondo, sino en requisito de procedibilidad». En consecuencia —continúa el Auto de la Audiencia Provincial (AAP) de Madrid, Sección 11ª, de 19 de mayo de 2008, JUR 2008/213657—, «no cabe realizar una concordancia cuantitativa y relación directa entre el objeto del pleito y la fianza prestada, sino que ésta debe atemperarse a los eventuales perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera ocasionar al patrimonio del demandado, teniendo en cuenta la naturaleza y contenido de la pretensión…». Por tanto, el importe de la caución no tiene que coincidir necesariamente con el del objeto del proceso principal.
3) Discuten las Audiencias si tal ofrecimiento de caución en el escrito de solicitud es o no subsanable. Mayoritariamente se entiende que el ofrecimiento de prestar una caución de calidad y cuantía determinadas y con justificación de ésta es un requisito esencial y no subsanable (ver, por ejemplo, AAP Castellón de 19 abril de 2011, JUR 2011, 302056; más reciente, AAP Alicante, Sección 5ª, de 12 de julio de 2018, JUR 2018, 247915). Su fundamento puede encontrarse, por ejemplo, en el AAP de La Rioja, de 28 marzo de 2011 (AC 2011, 479): «(…) no se trata de un mero requisito de forma susceptible de sanación, sino de índole material, cuya ausencia no puede ser subsanada, y debió haber dado lugar al rechazo de la pretensión, sin necesidad del señalamiento de vista, pues, de otro modo, se estaría vulnerando el principio de contradicción, ya que la otra parte no puede defenderse de la misma con la debida eficacia en la vista señalada para audiencia de las partes, y poco podría oponer en ella frente a la caución, que necesariamente habría de ser fijada …. Es más, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 LEC establece la posibilidad a quien debe soportar la medida cautelar, de pedir al tribunal que, en sustitución de ella, acuerde adoptar una caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de la propia Ley», viéndose obligado, en el caso de incumplimiento por el solicitante de la medida cautelar del citado requisito, «a pedir al tribunal una caución sustitutoria sobre algo que desconoce».
Sin embargo, en mi opinión, debería prevalecer la solución contraria, admitiendo la subsanación si el solicitante atiende el requerimiento (de subsanación) antes del señalamiento de la vista porque, en tal caso, «ninguna indefensión se genera a la parte demandada que podrá cuestionar en la vista tanto la modalidad de caución ofrecida como lo ajustado de su importe» (AAP Guipúzcoa, Sección 2ª, de 5 de julio de 2019, JUR 2019, 276468); e incluso también en el mismo acto de la vista. En tal sentido, por ejemplo, el AAP de Cádiz, de 12 enero de 2010 (AC 2010, 322), para el que los argumentos invocados a favor de la no subsanabilidad no son convincentes: «Ni la genérica excepcionalidad de las medidas cautelares tiene que ver con la apreciación de un requisito que, además de meramente instrumental, no constituye el fundamento último de su adopción, ni la alusión a su inexistente relación con la caución sustitutoria, parecen argumentos suficientes. En relación a esto último, no es cierto que la posición del demandado en orden a la prestación de la caución sustitutoria tenga que ver necesariamente con la cuantía de la caución ordinaria: se trata de instituciones no relacionadas que tienden a prevenir efectos diferentes. Una cosa es que se preste caución para hacer frente a los perjuicios que puedan irrogarse al demandado por la adopción de la medida cautelar (art. 728.3) y otra bien distinta es que se preste para afrontar por el demandado, de manera alternativa a la propia medida cautelar, la ejecución de la sentencia que en su día pudiera dictarse (art. 746). De hecho, entre los criterios para adoptar esta segunda caución no se encuentra ni la calidad, ni la calidad de la caución ordinaria, como es de ver en el art. 746.2».
Y concluye el auto, citando el AAP Toledo de 15 de marzo de 2005: «(…) aun cuando la prestación de la caución sea siempre necesaria y previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar, siendo por tanto el requisito ineludible acorde con el fundamento de la exigencia de caución para ejecución de la cautela, artículo 728.3, no debe ocurrir lo mismo con la exigencia de que en el escrito de petición, además del ofrecimiento de la prestación de caución, se especifique que tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación de su importe que se propone»; y a tal conclusión se llega en observancia del principio de proporcionalidad, conforme al cual (y el auto cita la STC de 18 de junio de 1990), la sanción de inadmisión «no debe entenderse como sanción a la parte que incurre en el defecto formal, sino como garantía de la integridad objetiva del procedimiento, debiendo las consecuencias del defecto guardar la debida proporción con la finalidad y función a que responde la exigencia legal del requisito incumplido, lo cual impide que el Juzgador acuerde automáticamente y sin más ponderación la denegación de la medida sin dar ocasión a que la parte repare el defecto, siempre que éste sea subsanable, no tenga origen en una actividad contumaz o negligente del obligado a su cumplimiento y no dañe la regularidad del procedimiento o los derechos de las otras partes (…)».
1) Aunque la prestación de caución constituye normalmente un presupuesto necesario para la adopción de la medida cautelar, cabe la posibilidad de que el juez estime en un caso concreto que dicha caución no es necesaria. En efecto, si el artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) la condiciona a que la adopción de la medida cautelar pueda ocasionar perjuicios al patrimonio del solicitante, habrá que admitir que es posible que el juez aprecie que los mismos no se producirán y prescinda de la exigencia de la caución (ver, en este sentido el AAP Sevilla, Sección 6ª, de 25 de marzo de 2004, JUR 2004, 135603).
Se trata en cualquier caso de una cuestión procesal sobre las que las partes pueden argumentar y que, en último término, queda a la decisión del juez. «Y, desde luego, no corresponde al registrador, dentro de los márgenes en que ha de moverse la calificación de los documentos judiciales (art. 100 del Reglamento Hipotecario), exigir la acreditación de que se ha prestado dicha caución. Si, en efecto y como será habitual, la resolución judicial ha exigido su prestación, es competencia del propio juez verificar, antes de cualquier acto de cumplimiento de la misma, y por lo tanto de la expedición del mandamiento ordenando la extensión de la anotación preventiva, que la caución se ha prestado en la forma y cuantía determinada por la resolución que la acordó (vid. art. 737 LEC). Y si, por el contrario, excepcionalmente el juez ha decidido que no es necesario prestar caución, tampoco puede el registrador revisar esta decisión que sobre el fondo del asunto ha tomado la autoridad judicial» (RDGRN de 18 de diciembre de 2017, BOE nº 9 de 10 enero 2018).
2) El ofrecimiento de su prestación en el escrito de solicitud, que exige el artículo 732.3 LEC, «no se constituye en requisito esencial de la pretensión de fondo, sino en requisito de procedibilidad». En consecuencia —continúa el Auto de la Audiencia Provincial (AAP) de Madrid, Sección 11ª, de 19 de mayo de 2008, JUR 2008/213657—, «no cabe realizar una concordancia cuantitativa y relación directa entre el objeto del pleito y la fianza prestada, sino que ésta debe atemperarse a los eventuales perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera ocasionar al patrimonio del demandado, teniendo en cuenta la naturaleza y contenido de la pretensión…». Por tanto, el importe de la caución no tiene que coincidir necesariamente con el del objeto del proceso principal.
3) Discuten las Audiencias si tal ofrecimiento de caución en el escrito de solicitud es o no subsanable. Mayoritariamente se entiende que el ofrecimiento de prestar una caución de calidad y cuantía determinadas y con justificación de ésta es un requisito esencial y no subsanable (ver, por ejemplo, AAP Castellón de 19 abril de 2011, JUR 2011, 302056; más reciente, AAP Alicante, Sección 5ª, de 12 de julio de 2018, JUR 2018, 247915). Su fundamento puede encontrarse, por ejemplo, en el AAP de La Rioja, de 28 marzo de 2011 (AC 2011, 479): «(…) no se trata de un mero requisito de forma susceptible de sanación, sino de índole material, cuya ausencia no puede ser subsanada, y debió haber dado lugar al rechazo de la pretensión, sin necesidad del señalamiento de vista, pues, de otro modo, se estaría vulnerando el principio de contradicción, ya que la otra parte no puede defenderse de la misma con la debida eficacia en la vista señalada para audiencia de las partes, y poco podría oponer en ella frente a la caución, que necesariamente habría de ser fijada …. Es más, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 LEC establece la posibilidad a quien debe soportar la medida cautelar, de pedir al tribunal que, en sustitución de ella, acuerde adoptar una caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de la propia Ley», viéndose obligado, en el caso de incumplimiento por el solicitante de la medida cautelar del citado requisito, «a pedir al tribunal una caución sustitutoria sobre algo que desconoce».
Sin embargo, en mi opinión, debería prevalecer la solución contraria, admitiendo la subsanación si el solicitante atiende el requerimiento (de subsanación) antes del señalamiento de la vista porque, en tal caso, «ninguna indefensión se genera a la parte demandada que podrá cuestionar en la vista tanto la modalidad de caución ofrecida como lo ajustado de su importe» (AAP Guipúzcoa, Sección 2ª, de 5 de julio de 2019, JUR 2019, 276468); e incluso también en el mismo acto de la vista. En tal sentido, por ejemplo, el AAP de Cádiz, de 12 enero de 2010 (AC 2010, 322), para el que los argumentos invocados a favor de la no subsanabilidad no son convincentes: «Ni la genérica excepcionalidad de las medidas cautelares tiene que ver con la apreciación de un requisito que, además de meramente instrumental, no constituye el fundamento último de su adopción, ni la alusión a su inexistente relación con la caución sustitutoria, parecen argumentos suficientes. En relación a esto último, no es cierto que la posición del demandado en orden a la prestación de la caución sustitutoria tenga que ver necesariamente con la cuantía de la caución ordinaria: se trata de instituciones no relacionadas que tienden a prevenir efectos diferentes. Una cosa es que se preste caución para hacer frente a los perjuicios que puedan irrogarse al demandado por la adopción de la medida cautelar (art. 728.3) y otra bien distinta es que se preste para afrontar por el demandado, de manera alternativa a la propia medida cautelar, la ejecución de la sentencia que en su día pudiera dictarse (art. 746). De hecho, entre los criterios para adoptar esta segunda caución no se encuentra ni la calidad, ni la calidad de la caución ordinaria, como es de ver en el art. 746.2».
Y concluye el auto, citando el AAP Toledo de 15 de marzo de 2005: «(…) aun cuando la prestación de la caución sea siempre necesaria y previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar, siendo por tanto el requisito ineludible acorde con el fundamento de la exigencia de caución para ejecución de la cautela, artículo 728.3, no debe ocurrir lo mismo con la exigencia de que en el escrito de petición, además del ofrecimiento de la prestación de caución, se especifique que tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación de su importe que se propone»; y a tal conclusión se llega en observancia del principio de proporcionalidad, conforme al cual (y el auto cita la STC de 18 de junio de 1990), la sanción de inadmisión «no debe entenderse como sanción a la parte que incurre en el defecto formal, sino como garantía de la integridad objetiva del procedimiento, debiendo las consecuencias del defecto guardar la debida proporción con la finalidad y función a que responde la exigencia legal del requisito incumplido, lo cual impide que el Juzgador acuerde automáticamente y sin más ponderación la denegación de la medida sin dar ocasión a que la parte repare el defecto, siempre que éste sea subsanable, no tenga origen en una actividad contumaz o negligente del obligado a su cumplimiento y no dañe la regularidad del procedimiento o los derechos de las otras partes (…)».
