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PUBLICACIÓN
El TJUE se pronuncia sobre la posibilidad de que empresas licitadoras vinculadas entre sí presenten ofertas separadas
11 de septiembre, 2018
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de mayo del 2018 (as. C 531/2016), resuelve una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de Lituania. En el contencioso interno que dio origen a la cuestión prejudicial, dos empresas licitadoras que presentaron ofertas en un concurso para la recogida y transporte de basuras de un municipio eran filiales y estaban participadas casi al cien por cien por la misma empresa, pero ninguna de ellas declaró esta circunstancia. Adjudicado el contrato a una de ellas, una tercera empresa recurrió la adjudicación y consiguió su anulación en primera instancia y apelación, pero, en vía de casación, el Tribunal Supremo lituano suspendió el procedimiento y planteó diversas cuestiones prejudiciales.
Esta cuestión prejudicial ha permitido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea completar su doctrina sobre los principios de igualdad de trato y de transparencia en los procedimientos regulados por la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, cuando quienes participan en estos procedimientos pertenecen a un mismo grupo empresarial y puede, por tanto, surgir la sospecha de que actúan de manera coordinada o, incluso, colusoria, en perjuicio de los principios de igualdad y de transparencia que garantiza esta directiva. La sentencia contiene tres pronunciamientos al respecto:
a) Los licitadores vinculados entre sí que presenten ofertas separadas a un mismo procedimiento no están obligados a comunicar, por propia iniciativa, sus vínculos al poder adjudicador. Esta obligación solo existirá en el caso de que lo exija una disposición normativa expresa o un requisito específico en la licitación o en el pliego de condiciones.
Pero, es más, la sentencia añade que de su jurisprudencia se desprende que, «habida cuenta del interés de la Unión en que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación, la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en un mismo procedimiento de adjudicación de contratos públicos sería contraria a una aplicación eficaz del Derecho de la Unión». La existencia de un grupo de sociedades o de sociedades vinculadas entre sí no presupone necesariamente que no se garantice tanto la independencia como la confidencialidad cuando presenten ofertas simultáneas en una misma licitación pública.
b) Ello no obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisa que, cuando un poder adjudicador tenga conocimiento de elementos objetivos que pongan en duda el carácter autónomo e independiente de las ofertas presentadas por ciertos adjudicadores, está obligado a verificar si sus ofertas son efectivamente autónomas e independientes, incluso recurriendo a las partes para que presenten información adicional y medios de prueba.
c) Si se demuestra que las ofertas de las empresas vinculadas no son autónomas e independientes, la directiva se opone a la adjudicación del contrato, por cuanto el principio de igualdad de trato previsto en su artículo 2 «sería vulnerado si se admitiese que los licitadores pudieran presentar ofertas coordinadas o concertadas, a saber, no autónomas o independientes, susceptibles de otorgarles ventajas injustificadas con respecto a los otros licitadores».
En cuanto al nivel de prueba necesario para demostrar la existencia de ofertas no autónomas ni independientes, la sentencia reconoce la posibilidad de que la prueba pueda aportarse no sólo mediante pruebas directas, sino también mediante indicios, siempre que sean objetivos y concordantes y que los licitadores vinculados entre sí puedan aportar pruebas en contrario.
Sobre los elementos que, en estos casos, pueden conducir a la exclusión de las ofertas o, en su caso, a la anulación de la adjudicación, el Tribunal de Justicia hace dos precisiones: 1) basta, para ello, con la constatación de que los vínculos entre los licitadores han influido en el contenido de las ofertas que presentaron, dado que éstas deben ser totalmente autónomas e independientes cuando emanan de licitadores vinculados; 2) no basta, en cambio, la mera constatación de una relación de control entre las empresas, sin verificar si ésta ha tenido incidencia concreta sobre la independencia de las ofertas.
Interesa señalar que la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta sentencia sigue siendo plenamente válida, e incluso se ve reforzada, tras la sustitución de la Directiva 2004/18/CE —aplicable al litigio que dio lugar a la cuestión prejudicial— por la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública. Ello es así porque la Directiva 2014/24/UE, al igual que en la anterior, no impide la presentación de ofertas por empresas vinculadas ni obliga a los licitadores a declarar sus vínculos precisos, pero ahora, además de garantizar el principio de igualdad de trato y de no discriminación (art. 18.1), prevé expresamente como causa de exclusión de la licitación el hecho de que «el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia» (art. 57.4d).
En nuestro Derecho, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (que transpone la Directiva 2014/24/UE), tampoco impide la presentación de ofertas por empresas vinculadas ni obliga a que se declaren los vínculos existentes, pero se muestra especialmente rigurosa con la defensa de la competencia en la contratación pública. Así, obliga expresamente a los órganos de contratación a adoptar las medidas adecuadas para «prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores» (art. 64.1), y prevé la regulación de un procedimiento sumarísimo y de carácter suspensivo, que deberá resolverse por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, para aquellos casos en los que, antes de la adjudicación del contrato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación (art. 150.1).
Esta cuestión prejudicial ha permitido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea completar su doctrina sobre los principios de igualdad de trato y de transparencia en los procedimientos regulados por la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, cuando quienes participan en estos procedimientos pertenecen a un mismo grupo empresarial y puede, por tanto, surgir la sospecha de que actúan de manera coordinada o, incluso, colusoria, en perjuicio de los principios de igualdad y de transparencia que garantiza esta directiva. La sentencia contiene tres pronunciamientos al respecto:
a) Los licitadores vinculados entre sí que presenten ofertas separadas a un mismo procedimiento no están obligados a comunicar, por propia iniciativa, sus vínculos al poder adjudicador. Esta obligación solo existirá en el caso de que lo exija una disposición normativa expresa o un requisito específico en la licitación o en el pliego de condiciones.
Pero, es más, la sentencia añade que de su jurisprudencia se desprende que, «habida cuenta del interés de la Unión en que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación, la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en un mismo procedimiento de adjudicación de contratos públicos sería contraria a una aplicación eficaz del Derecho de la Unión». La existencia de un grupo de sociedades o de sociedades vinculadas entre sí no presupone necesariamente que no se garantice tanto la independencia como la confidencialidad cuando presenten ofertas simultáneas en una misma licitación pública.
b) Ello no obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisa que, cuando un poder adjudicador tenga conocimiento de elementos objetivos que pongan en duda el carácter autónomo e independiente de las ofertas presentadas por ciertos adjudicadores, está obligado a verificar si sus ofertas son efectivamente autónomas e independientes, incluso recurriendo a las partes para que presenten información adicional y medios de prueba.
c) Si se demuestra que las ofertas de las empresas vinculadas no son autónomas e independientes, la directiva se opone a la adjudicación del contrato, por cuanto el principio de igualdad de trato previsto en su artículo 2 «sería vulnerado si se admitiese que los licitadores pudieran presentar ofertas coordinadas o concertadas, a saber, no autónomas o independientes, susceptibles de otorgarles ventajas injustificadas con respecto a los otros licitadores».
En cuanto al nivel de prueba necesario para demostrar la existencia de ofertas no autónomas ni independientes, la sentencia reconoce la posibilidad de que la prueba pueda aportarse no sólo mediante pruebas directas, sino también mediante indicios, siempre que sean objetivos y concordantes y que los licitadores vinculados entre sí puedan aportar pruebas en contrario.
Sobre los elementos que, en estos casos, pueden conducir a la exclusión de las ofertas o, en su caso, a la anulación de la adjudicación, el Tribunal de Justicia hace dos precisiones: 1) basta, para ello, con la constatación de que los vínculos entre los licitadores han influido en el contenido de las ofertas que presentaron, dado que éstas deben ser totalmente autónomas e independientes cuando emanan de licitadores vinculados; 2) no basta, en cambio, la mera constatación de una relación de control entre las empresas, sin verificar si ésta ha tenido incidencia concreta sobre la independencia de las ofertas.
Interesa señalar que la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta sentencia sigue siendo plenamente válida, e incluso se ve reforzada, tras la sustitución de la Directiva 2004/18/CE —aplicable al litigio que dio lugar a la cuestión prejudicial— por la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública. Ello es así porque la Directiva 2014/24/UE, al igual que en la anterior, no impide la presentación de ofertas por empresas vinculadas ni obliga a los licitadores a declarar sus vínculos precisos, pero ahora, además de garantizar el principio de igualdad de trato y de no discriminación (art. 18.1), prevé expresamente como causa de exclusión de la licitación el hecho de que «el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia» (art. 57.4d).
En nuestro Derecho, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (que transpone la Directiva 2014/24/UE), tampoco impide la presentación de ofertas por empresas vinculadas ni obliga a que se declaren los vínculos existentes, pero se muestra especialmente rigurosa con la defensa de la competencia en la contratación pública. Así, obliga expresamente a los órganos de contratación a adoptar las medidas adecuadas para «prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores» (art. 64.1), y prevé la regulación de un procedimiento sumarísimo y de carácter suspensivo, que deberá resolverse por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, para aquellos casos en los que, antes de la adjudicación del contrato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación (art. 150.1).
