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El Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional son proclives a suspender las prohibiciones de contratar
1 de diciembre, 2022
La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Publico establece en su artículo 71 que «no podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias siguientes», entre las que incluye el «haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave […] de falseamiento de la competencia» (art. 71.1.b).
La imposición de la prohibición de contratar debe contenerse en la resolución sancionadora, pero la determinación de su alcance y duración puede deferirse a un procedimiento posterior, instruido por el Ministerio de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública o, en su caso, los órganos competentes de las comunidades autónomas (art. 72.3).
Para los supuestos en que haya de instruirse este procedimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 368/2022, de 23 de marzo de 2022, ha reiterado y confirmado su doctrina (establecida en las SSTS núm. 115/2021 y 1419/2021), en virtud de la cual:
a) Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, «desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición» en el procedimiento correspondiente y una vez inscrita en el registro.
b) Ello no impide que el órgano judicial que entienda de un contencioso (relativo a la sanción impuesta o a la propia prohibición de contratar) pueda suspender, por vía cautelar, el inicio de dicho procedimiento —la remisión de la prohibición a la Junta Consultiva de Contratación Pública— cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada.
Es interesante señalar que esta suspensión, como alegaba la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, puede interferir en la posibilidad de tramitar el procedimiento para determinar el alcance y duración de la prohibición, dado que la Ley de Contratos del Sector Público establece que no podrá iniciarse si han transcurrido más de tres años contados «desde la firmeza de la resolución sancionadora».
El Tribunal Supremo, sin embargo, no solo no acoge esta alegación sino que considera que este plazo es precisamente uno de los motivos que postula su suspensión en vía cautelar, dado que la previsión sería inoperante «si la limitación fuese ejecutiva desde que se dicta la resolución sancionadora, aunque no se fijase el alcance y duración de la prohibición» e, incluso, «se podría producir la paradoja de que la duración y amplitud de la prohibición superase la que finalmente se imponga por la posterior resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública».
Por último, hay que decir que, en la actualidad, la Audiencia Nacional está otorgando, con carácter general, las solicitudes de suspensión de las prohibiciones de contratar cuando se recurre contra la sanción impuesta, condicionando esta suspensión a que el recurrente aporte garantía por su importe.
La imposición de la prohibición de contratar debe contenerse en la resolución sancionadora, pero la determinación de su alcance y duración puede deferirse a un procedimiento posterior, instruido por el Ministerio de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública o, en su caso, los órganos competentes de las comunidades autónomas (art. 72.3).
Para los supuestos en que haya de instruirse este procedimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 368/2022, de 23 de marzo de 2022, ha reiterado y confirmado su doctrina (establecida en las SSTS núm. 115/2021 y 1419/2021), en virtud de la cual:
a) Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, «desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición» en el procedimiento correspondiente y una vez inscrita en el registro.
b) Ello no impide que el órgano judicial que entienda de un contencioso (relativo a la sanción impuesta o a la propia prohibición de contratar) pueda suspender, por vía cautelar, el inicio de dicho procedimiento —la remisión de la prohibición a la Junta Consultiva de Contratación Pública— cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada.
Es interesante señalar que esta suspensión, como alegaba la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, puede interferir en la posibilidad de tramitar el procedimiento para determinar el alcance y duración de la prohibición, dado que la Ley de Contratos del Sector Público establece que no podrá iniciarse si han transcurrido más de tres años contados «desde la firmeza de la resolución sancionadora».
El Tribunal Supremo, sin embargo, no solo no acoge esta alegación sino que considera que este plazo es precisamente uno de los motivos que postula su suspensión en vía cautelar, dado que la previsión sería inoperante «si la limitación fuese ejecutiva desde que se dicta la resolución sancionadora, aunque no se fijase el alcance y duración de la prohibición» e, incluso, «se podría producir la paradoja de que la duración y amplitud de la prohibición superase la que finalmente se imponga por la posterior resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública».
Por último, hay que decir que, en la actualidad, la Audiencia Nacional está otorgando, con carácter general, las solicitudes de suspensión de las prohibiciones de contratar cuando se recurre contra la sanción impuesta, condicionando esta suspensión a que el recurrente aporte garantía por su importe.
