El TS avala la posible aplicación a las fusiones inversas del límite previsto para la compensación de las BINs en operaciones de reestructuración empresarial

El criterio del Tribunal Supremo

En términos análogos a los del vigente artículo 84.2 de la Ley 27/2014, el artículo 90.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), tras establecer que en las operaciones de reestructuración empresarial que impliquen una sucesión a título universal, las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente, recoge una limitación al respecto. Se apunta así que «cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable».

Pues bien, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de enero de 2026 (rec. núm. 5791/2023), analiza si la limitación a la compensación de bases imponibles negativas prevista en el inciso transcrito, se aplica también a las generadas por la entidad adquirente antes de integrarse en el mismo grupo de sociedades que la entidad transmitente mediante una operación de fusión inversa, aunque tal previsión no se encuentre explícitamente recogida en el ámbito limitativo del precepto.

En el supuesto analizado la sociedad dominante de un grupo fiscal consolidado compensó las bases imponibles negativas que se generaron en una de las entidades integradas el grupo con carácter previo a tal incorporación, entidad que había sido objeto de varias transmisiones pasando por varios grupos societarios hasta que, tras una operación de fusión inversa adquiriendo una sociedad del grupo fiscal referido, terminó incorporándose a él.

La recurrente, defendiendo una interpretación literal del  artículo 90.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, entiende que no es aplicable la limitación prevista en él, ya que la subrogación solo se prevé en los derechos de la sociedad adquirida tras el proceso de fusión, nada se dice cuando tras esta reestructuración empresarial, los créditos fiscales, en este caso las bases imponibles negativas, ya estuvieran en sede de la entidad adquirente. Por este motivo, la actora, al no encontrarse en la situación prevista en la literalidad del precepto, sostiene que no le son aplicables esos límites.

Sin embargo, la Administración tributaria, el Tribunal Económico Administrativo Central y la Audiencia Nacional en la sentencia ahora recurrida, defendieron una interpretación finalista del precepto controvertido, concluyendo que dicha limitación sí es aplicable en este caso porque gran parte de las bases imponibles negativas  generadas con anterioridad a su incorporación al grupo fiscal habían sido ya consumidas o aprovechadas por su anteriores socios, de forma que la ausencia de regularización provocaría un doble aprovechamiento de tales créditos fiscales, dando paso a una desimposición incompatible con la finalidad del régimen de diferimiento fiscal y del propio impuesto sobre sociedades.

Pues bien, el Tribunal Supremo se adhiere ahora a esa última posición sobre la base de que los créditos fiscales objeto de controversia ya hubieran sido aprovechados por las sociedades cabeceras de los grupos fiscales a los que había pertenecido la entidad.

A esos efectos y tras repasar argumentos vertidos en su jurisprudencia previa —entre otras, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2021 (rec. núm. 2802/2020), aunque ésta abordaba un supuesto de fusión directa—, el Tribunal Supremo entiende que resultaría contrario al propio régimen fiscal de la Directiva 2009/133/CE, defender que los límites que la ley prevé para la compensación de las bases imponibles negativas cuando la fusión es directa, no le fueran también aplicables a una fusión indirecta. Y ello, señala, porque el principio de neutralidad que inspira el citado régimen fiscal no permite que el resultado de la reestructuración, en función del proceso seguido, genere desigualdades o ventajas fiscales no queridas o que habiliten una desimposición provocada por el doble aprovechamiento de las bases imponibles negativas.

A su entender, «no se trata tanto de si estamos ante una interpretación extensiva o analógica» del precepto analizado, sino de dar una respuesta fiscal adecuada a la reestructuración societaria resultante de una fusión inversa que sea conforme al régimen tributario previsto por la citada directiva.

En ese sentido, argumenta, de igual manera que en una fusión directa la adquirente puede subrogarse en los derechos de la adquirida —no viéndose así perjudicada la finalidad de la neutralidad perseguida—, debe admitirse también cuando el resultado de la reestructuración societaria es por fusión inversa y las bases imponibles negativas se hubiesen generado previamente en la adquirente, «aunque no esté expresamente contemplada esta posibilidad en el artículo 90.3 del TRLIS». Solo así, añade, puede asegurarse que, independientemente del proceso mercantil por el que se realiza una reestructuración societaria, no resulte violentada la neutralidad fiscal perseguida.

Teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal fija doctrina estableciendo que «la limitación a la compensación de las BINs prevista en el segundo inciso del artículo 90.3 del TRLIS, a pesar de su falta de previsión literal, es aplicable a un proceso de reestructuración empresarial por fusión inversa, cuando la adquirente las hubiera generado con anterioridad a su incorporación al nuevo grupo pero ya fueron consumadas o aprovechadas por anteriores partícipes o socios».

El razonamiento de los votos particulares

La sentencia comentada cuenta con dos votos particulares emitidos por los magistrados Sandra María González de Lara Mingo y Francisco José Navarro Sanchís, cuyas objeciones pueden resumirse en los siguientes puntos.

—        En primer lugar, defienden una interpretación literal y sistemática del precepto objeto de controversia —en línea con el criterio que la Audiencia Nacional había sostenido en su Sentencia de 1 de junio del 2017 (rec. núm. 500/2014)—, cuestionándose la interpretación finalista defendida en la sentencia que expresamente evitó examinar «si estamos ante una interpretación extensiva o analógica de ese precepto legal».

En opinión de los magistrados citados, el artículo 14 de la Ley General Tributaria no solo sirve para evitar la aplicación analógica de los beneficios fiscales, sino también para impedir, como sucede en este caso, la extensión de una norma prohibitiva o limitativa de un derecho fuera de los casos taxativamente previstos en ella. Hacerlo implica recurrir a la analogía, ya que se está aplicando una regla prevista para una hipótesis de subrogación a un caso donde ésta no se produce.

—        Por otra parte, se critica que la sentencia acepte de manera acrítica el criterio de la Administración tributaria orientado a defender que hay un doble aprovechamiento de las bases imponibles negativas objeto de controversia, sin examinar cuándo se produjeron tales aprovechamientos.

Según la inspección, el primer aprovechamiento de las pérdidas se produjo en sede de los socios de la absorbente, por deterioros de valor de la participación y por la provisión de unos préstamos participativos —representando estos últimos casi la totalidad de las pérdidas contables generadas en sede de los sucesivos socios de la absorbente—. Pues bien, teniendo en cuenta que la provisión sobre créditos puede llegar a ser fiscalmente deducible en sede del socio, no está acreditado que los socios anteriores se dedujeran esa provisión. Desde la perspectiva de la filial la recepción del préstamo genera únicamente una cuenta de pasivo, porque sólo los intereses del préstamo generan un gasto fiscalmente deducible.

En ese escenario, la magistrada citada considera que la sentencia no explica qué relación existe entre las pérdidas que generan las bases imponibles negativas en la absorbente, la provisión por impago de los préstamos y las pérdidas por deterioro de las participaciones que se computó la entidad dominante del grupo, ya que cada sociedad se estaría deduciendo sus propios gastos deducibles.

—        Además, teniendo en cuenta que la regularización también cuestionó el cumplimiento de los requisitos del artículo 25.2 del TRLIS por una —no demostrada— inactividad de la entidad, sin que la sentencia analizase la procedencia de su aplicación en este caso, se advierte que dicho precepto no resulta aplicable ya que las operaciones acogidas al régimen de neutralidad fiscal cuentan con normas especiales que son de aplicación preferente (artículos 90 y 74 TRLIS).

—        Por último, se alude al hecho de que en el fondo del razonamiento de la inspección late la idea de irregularidad o de fraude fiscal, al menos en el sentido de elusión del pago de lo debido, teniendo en cuenta que el grupo generaba importantes beneficios mientras que la sociedad adquirida tenía importantes bases imponibles negativas. Sin embargo, la fusión inversa analizada se acogió al régimen especial de neutralidad fiscal —cuya aplicación y motivos económicos válidos no suscitaron reparo u objeción administrativa—, aceptándose por tanto que la finalidad principal de la fusión por absorción no fue el fraude o evasión fiscal, extremo que hubiese conllevado la aplicación de la cláusula antiabuso prevista en el artículo 96 del texto refundido y, ahora, en el artículo 89.2 de la Ley 27/2014.

Pues bien, pese a ello, la sentencia de la que se discrepa apunta que «el resultado fiscal de una reestructuración, en función del proceso mercantil seguido, no explica ni justifica la obtención de ventajas fiscales no deseadas ni amparadas por la Directiva».

Por último, solo apuntar que el criterio mantenido por el Tribunal Supremo se separa del que ha sostenido la Dirección General de Tributos en consultas vinculantes como la V0152-21, de 2 de febrero. En ella, manteniendo una interpretación literal del artículo 84.2, último párrafo, y del apartado 7,b) de la Disposición Transitoria decimosexta, ambos de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, concluyó ante una operación de fusión inversa en la que la entidad adquirente contaba con bases imponibles negativas previas, que no resultaría de aplicación la limitación objeto de controversia en la medida —señalaba— en que la sociedad transmitente no tenga bases imponibles negativas.