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En el caso de «fusión inversa» es preciso el acuerdo de la junta de la sociedad absorbida
4 de junio, 2019
Se presentó a inscripción en el Registro Mercantil escritura pública de fusión en la que la sociedad absorbente estaba íntegramente participada por la sociedad absorbida (que se encontraba en liquidación). Los acuerdos de fusión fueron adoptados por el socio único de la sociedad absorbente (esto es, por la sociedad absorbida, representada por el liquidador). La registradora denegó la inscripción argumentando, entre otras cosas, que resultaba preciso también el acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida.
La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de marzo de 2019 [BOE núm. 75, de 28 de marzo] confirmó la calificación de la registradora en cuanto a este concreto extremo. A estos efectos la Dirección General recordó que en caso de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida, se simplifica el procedimiento de fusión. En particular, y por lo que interesaba en este caso, no resulta necesario en tales hipótesis el acuerdo aprobatorio de la junta general de la sociedad absorbida (art. 49.1.4º Ley Modificaciones Estructurales). Especialidad que responde a una razón evidente: al ser, por hipótesis, la totalidad de las acciones o participaciones titularidad de la sociedad absorbente, la totalidad de los derechos de voto son ejercidos por la propia sociedad absorbente, cuyos socios ostentan los únicos intereses a considerar en la operación.
La cuestión radica en determinar si la misma regla debe aplicarse en caso de «fusión inversa» (en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente, de suerte que al extinguirse aquélla los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente —sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social—). En principio, la lectura del artículo 52.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) parecería conducir a una respuesta afirmativa. Sin embargo, la conclusión debe ser otra: por así decirlo, en el caso mencionado el artículo 49.1 LME ha de ser aplicado, también, «a la inversa», de manera que la junta cuya celebración no será necesaria es la de la sociedad absorbente.
En realidad, la eliminación de la necesidad de celebración de la junta general de la sociedad absorbida prevista en el artículo 49.1 LME se fundamenta, no tanto en el hecho de ser precisamente la sociedad absorbida, sino en la circunstancia de no existir otros intereses a considerar en el plano societario que los de los socios de la compañía absorbente. Por ello, y siguiendo la misma lógica, en caso de absorción inversa son los socios de la sociedad absorbida (dominante) los que tiene que ser llamados a pronunciarse en junta sobre la operación, porque suyos son los intereses a tener en cuenta (recuérdese que se les atribuirán acciones o participaciones de la sociedad absorbente, cuyo régimen estatutario o legal puede ser bien diferente al propio de la sociedad absorbida).
En suma: en caso de fusión inversa (art. 52.1 LME) será innecesario el acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente pero será preciso, sin embargo, el acuerdo aprobatorio adoptado en la junta de la sociedad absorbida, ya que los intereses de los socios de ésta son los únicos afectados por la modificación estructural.
La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de marzo de 2019 [BOE núm. 75, de 28 de marzo] confirmó la calificación de la registradora en cuanto a este concreto extremo. A estos efectos la Dirección General recordó que en caso de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida, se simplifica el procedimiento de fusión. En particular, y por lo que interesaba en este caso, no resulta necesario en tales hipótesis el acuerdo aprobatorio de la junta general de la sociedad absorbida (art. 49.1.4º Ley Modificaciones Estructurales). Especialidad que responde a una razón evidente: al ser, por hipótesis, la totalidad de las acciones o participaciones titularidad de la sociedad absorbente, la totalidad de los derechos de voto son ejercidos por la propia sociedad absorbente, cuyos socios ostentan los únicos intereses a considerar en la operación.
La cuestión radica en determinar si la misma regla debe aplicarse en caso de «fusión inversa» (en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente, de suerte que al extinguirse aquélla los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente —sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social—). En principio, la lectura del artículo 52.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) parecería conducir a una respuesta afirmativa. Sin embargo, la conclusión debe ser otra: por así decirlo, en el caso mencionado el artículo 49.1 LME ha de ser aplicado, también, «a la inversa», de manera que la junta cuya celebración no será necesaria es la de la sociedad absorbente.
En realidad, la eliminación de la necesidad de celebración de la junta general de la sociedad absorbida prevista en el artículo 49.1 LME se fundamenta, no tanto en el hecho de ser precisamente la sociedad absorbida, sino en la circunstancia de no existir otros intereses a considerar en el plano societario que los de los socios de la compañía absorbente. Por ello, y siguiendo la misma lógica, en caso de absorción inversa son los socios de la sociedad absorbida (dominante) los que tiene que ser llamados a pronunciarse en junta sobre la operación, porque suyos son los intereses a tener en cuenta (recuérdese que se les atribuirán acciones o participaciones de la sociedad absorbente, cuyo régimen estatutario o legal puede ser bien diferente al propio de la sociedad absorbida).
En suma: en caso de fusión inversa (art. 52.1 LME) será innecesario el acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente pero será preciso, sin embargo, el acuerdo aprobatorio adoptado en la junta de la sociedad absorbida, ya que los intereses de los socios de ésta son los únicos afectados por la modificación estructural.
