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PUBLICACIÓN
En una nueva sentencia sobre la OPV de Bankia, el TS condena a la irrelevancia a la específica acción de responsabilidad legal por inexactitudes del folleto
16 de junio, 2022
El 28 de junio de 2016, Disa interpuso una demanda contra Bankia, en la que ejercitó las siguientes acciones: (i) con carácter principal, acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento de contrato de suscripción-adquisición de acciones, solicitando la condena a la entidad demandada a abonarle el importe del precio satisfecho por las acciones que mantenía, a cuya devolución se comprometía, más sus intereses; y el importe del precio entregado en el momento del contrato por el resto de las acciones, más sus intereses, comprometiéndose a la devolución del precio recibido en su posterior venta y de los intereses desde las ventas; (ii) con carácter subsidiario, acción de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al inversor prevista en el artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores (LMV) y en los artículos 32 a 36 del Real Decreto 1310/2005 de 28 de julio, solicitando la condena de Bankia al pago de la cantidad de 8.350.420,46 euros, como perjuicio sufrido en la venta de las acciones, y la diferencia entre el precio abonado en su día por las 2.500 acciones que mantenía y el valor de cotización de las referidas acciones al momento en que se efectuara el pago de la indemnización, más, en ambos casos, los intereses de las citadas cantidades desde la demanda; (iii) subsidiariamente a las anteriores, las acciones previstas en los artículos 1.101 del Código Civil (CC), a fin de ser indemnizado por el menor importe recibido en la venta de las acciones (8.350.420,46 €), más los intereses desde la demanda, y 1.124 CC, a fin de que se declarase resuelto el contrato suscrito el 19 de julio de 2011, por lo que respecta a las 2.500 acciones que mantenía, y se condenase a la demandada a abonarle el precio entregado más los intereses desde el contrato, comprometiéndose a la devolución de las acciones.
Las acciones de nulidad y de responsabilidad por folleto (art. 38 LMV) estaban prescritas.
Dejando fuera de consideración la doctrina relativa a la acción de nulidad, las tesis del Tribunal Supremo son las que siguen.
— El incumplimiento de las citadas obligaciones de información (por contener el folleto información falsa, graves inexactitudes u omitir datos relevantes) no solo constituye una infracción de una obligación legal que impone la legislación del mercado de valores a los emisores u oferentes en la fase precontractual o de formación del contrato, sino que provoca un incumplimiento del mismo contrato de venta o suscripción, como consecuencia de la integración de la oferta pública de suscripción con el contenido determinado en el folleto informativo una vez aceptada la oferta. Por ello, los inversores perjudicados por la información no veraz o incompleta podrán ejercitar, sin perjuicio de las acciones de los artículos 28.3 LMV (actual art. 38) y 36 del Real Decreto 1310/2005, la del incumplimiento contractual del artículo 1101 CC. No se trata de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o precontractual, en caso de que finalmente se perfeccione el contrato, deba ser calificada como responsabilidad contractual y no extracontractual, sino, sin necesidad de realizar tal declaración, observar que en la realidad negocial propia y específica de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables, como la OPS de Bankia objeto del litigio, la regulación legal y reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información contenidas en el folleto, como elemento sustancial de la oferta contractual, una vez aceptada, quedan integradas en el propio contrato como parte esencial de su objeto y regulación negocial.
— Por tanto, la acción indemnizatoria ejercitada por la vía del artículo 1101 CC no deriva en rigor de una infracción de las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como objeto de la venta/suscripción ( art. 1461 CC): acciones de una sociedad con los ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable, financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la oferta contractual y, después, en el propio contrato. Al no responder las acciones a las características descritas en el contrato (a través del folleto), y dado el alcance de las diferencias (en lugar de tratarse de acciones de una compañía con beneficios, lo eran de una sociedad con pérdidas multimillonarias), lo entregado no era lo comprometido en el contrato.
— La regulación legal de la responsabilidad por folleto ex artículo 28.3 LMV no tuvo por finalidad desplazar, anular o enervar la responsabilidad derivada del incumplimiento doloso o culposo de cualquier tipo de obligaciones, incluidas también las contractuales (cuando de la enajenación de valores negociables se trata), por incurrir una de las partes contratantes en mora u en otra forma de contravención, prevista en los artículos 1101 y siguientes del CC. La finalidad de aquel precepto se inscribía en el objetivo de preservar «la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros» (preámbulo Real Decreto 1310/2005), para lo que protege no sólo a los inversores que suscriben una oferta pública de suscripción o venta de valores (mercado primario), sino también a quienes adquieren valores negociables admitidos a cotización en mercados secundarios en virtud de negocios de transmisión derivativos realizados por titulares distintos del emisor, siempre que la adquisición se haga de buena fe y dentro del plazo de doce meses de vigencia del folleto, supuestos en los que el emisor carece de legitimación pasiva en el marco de una acción de anulación por vicio del consentimiento (entre otras, sentencia 340/2022, de 3 de mayo). Frente al carácter contractual de la responsabilidad derivada del artículo 1101 CC por incumplimiento de las obligaciones propias del vendedor, en los términos señalados, el distinto carácter y naturaleza de la acción del artículo 28.3 LMV se manifiesta también en la determinación del círculo de los responsables, que incluye personas o entidades distintas del emisor/vendedor (además del emisor, oferente o persona que solicita la admisión a negociación de los valores, incluye a los administradores de los anteriores, las personas que acepten asumir la responsabilidad por folleto, el garante de los valores y la «entidad directora»: vid. arts. 32 a 35 Real Decreto 1310/2005). Todo ello pone de manifiesto que las acciones de los artículos 28.3 LMV y 1101 CC, sin perjuicio de su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos, lo que impide entender que la prescripción de la primera (por el transcurso del plazo de tres años del art. 28.3 LMV) comporte también la prescripción de la segunda, en caso de que no haya transcurrido el plazo de cinco años de ésta ( art. 1964 CC).
— Procede también reconocer la procedencia de la acción resolutoria del artículo 1124, toda vez que no cabe discutir el carácter esencial y grave del incumplimiento, lo que genera en el caso de las obligaciones recíprocas la facultad de exigir la resolución del contrato. Como alega la recurrente, el incumplimiento afecta a la prestación principal del contrato puesto que Bankia se obligó a entregar acciones de una entidad sólida, saneada y solvente, con beneficios, cuando en realidad entregó acciones de una sociedad al borde de la insolvencia, con miles de millones de pérdidas, lo que frustró la finalidad de rentabilidad económica a que respondía el contrato, provocando una insatisfacción objetiva del inversor.
Las acciones de nulidad y de responsabilidad por folleto (art. 38 LMV) estaban prescritas.
Dejando fuera de consideración la doctrina relativa a la acción de nulidad, las tesis del Tribunal Supremo son las que siguen.
— El incumplimiento de las citadas obligaciones de información (por contener el folleto información falsa, graves inexactitudes u omitir datos relevantes) no solo constituye una infracción de una obligación legal que impone la legislación del mercado de valores a los emisores u oferentes en la fase precontractual o de formación del contrato, sino que provoca un incumplimiento del mismo contrato de venta o suscripción, como consecuencia de la integración de la oferta pública de suscripción con el contenido determinado en el folleto informativo una vez aceptada la oferta. Por ello, los inversores perjudicados por la información no veraz o incompleta podrán ejercitar, sin perjuicio de las acciones de los artículos 28.3 LMV (actual art. 38) y 36 del Real Decreto 1310/2005, la del incumplimiento contractual del artículo 1101 CC. No se trata de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o precontractual, en caso de que finalmente se perfeccione el contrato, deba ser calificada como responsabilidad contractual y no extracontractual, sino, sin necesidad de realizar tal declaración, observar que en la realidad negocial propia y específica de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables, como la OPS de Bankia objeto del litigio, la regulación legal y reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información contenidas en el folleto, como elemento sustancial de la oferta contractual, una vez aceptada, quedan integradas en el propio contrato como parte esencial de su objeto y regulación negocial.
— Por tanto, la acción indemnizatoria ejercitada por la vía del artículo 1101 CC no deriva en rigor de una infracción de las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como objeto de la venta/suscripción ( art. 1461 CC): acciones de una sociedad con los ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable, financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la oferta contractual y, después, en el propio contrato. Al no responder las acciones a las características descritas en el contrato (a través del folleto), y dado el alcance de las diferencias (en lugar de tratarse de acciones de una compañía con beneficios, lo eran de una sociedad con pérdidas multimillonarias), lo entregado no era lo comprometido en el contrato.
— La regulación legal de la responsabilidad por folleto ex artículo 28.3 LMV no tuvo por finalidad desplazar, anular o enervar la responsabilidad derivada del incumplimiento doloso o culposo de cualquier tipo de obligaciones, incluidas también las contractuales (cuando de la enajenación de valores negociables se trata), por incurrir una de las partes contratantes en mora u en otra forma de contravención, prevista en los artículos 1101 y siguientes del CC. La finalidad de aquel precepto se inscribía en el objetivo de preservar «la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros» (preámbulo Real Decreto 1310/2005), para lo que protege no sólo a los inversores que suscriben una oferta pública de suscripción o venta de valores (mercado primario), sino también a quienes adquieren valores negociables admitidos a cotización en mercados secundarios en virtud de negocios de transmisión derivativos realizados por titulares distintos del emisor, siempre que la adquisición se haga de buena fe y dentro del plazo de doce meses de vigencia del folleto, supuestos en los que el emisor carece de legitimación pasiva en el marco de una acción de anulación por vicio del consentimiento (entre otras, sentencia 340/2022, de 3 de mayo). Frente al carácter contractual de la responsabilidad derivada del artículo 1101 CC por incumplimiento de las obligaciones propias del vendedor, en los términos señalados, el distinto carácter y naturaleza de la acción del artículo 28.3 LMV se manifiesta también en la determinación del círculo de los responsables, que incluye personas o entidades distintas del emisor/vendedor (además del emisor, oferente o persona que solicita la admisión a negociación de los valores, incluye a los administradores de los anteriores, las personas que acepten asumir la responsabilidad por folleto, el garante de los valores y la «entidad directora»: vid. arts. 32 a 35 Real Decreto 1310/2005). Todo ello pone de manifiesto que las acciones de los artículos 28.3 LMV y 1101 CC, sin perjuicio de su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos, lo que impide entender que la prescripción de la primera (por el transcurso del plazo de tres años del art. 28.3 LMV) comporte también la prescripción de la segunda, en caso de que no haya transcurrido el plazo de cinco años de ésta ( art. 1964 CC).
— Procede también reconocer la procedencia de la acción resolutoria del artículo 1124, toda vez que no cabe discutir el carácter esencial y grave del incumplimiento, lo que genera en el caso de las obligaciones recíprocas la facultad de exigir la resolución del contrato. Como alega la recurrente, el incumplimiento afecta a la prestación principal del contrato puesto que Bankia se obligó a entregar acciones de una entidad sólida, saneada y solvente, con beneficios, cuando en realidad entregó acciones de una sociedad al borde de la insolvencia, con miles de millones de pérdidas, lo que frustró la finalidad de rentabilidad económica a que respondía el contrato, provocando una insatisfacción objetiva del inversor.
