Es posible adoptar medidas ante causam en apoyo de un futuro procedimiento extranjero al amparo del artículo 35 del RBI bis
5 de febrero, 2025
Es posible adoptar medidas ante causam en apoyo de un futuro procedimiento extranjero al amparo del artículo 35 del RBI bis
El auto desestima el recurso frente a la decisión de primera instancia que había desestimado, a su vez, la solicitud de medidas cautelares inaudita parte previas a la demanda, que se afirmaba que se iba a interponer en Alemania, formulada por tres sociedades alemanas frente a una persona física titular de bienes en España.
La decisión de instancia se basó para denegar las medidas en los artículos 722. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil —LEC— («Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales españoles») y 35 del Reglamento de la Unión Europea 1215/2012 —RBI bis— («Podrán solicitarse a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de dicho Estado miembro, incluso si un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro es competente para conocer del fondo del asunto»).
El auto concluye de ambos preceptos que para poder acordar la adopción de medidas es necesario que el procedimiento extranjero ya se haya iniciado y que, en el caso, las demandantes no cumplen con ese requisito de legitimación. Si bien el artículo 35 RBI bis no dice nada sobre la necesidad de que el asunto esté ya pendiente, sino que se limita a permitir solicitar medidas cautelares en otro Estado miembro distinto del competente para conocer del asunto principal hace, sin embargo, una remisión expresa a la ley del Estado miembro en que se solicitan las medidas, que determinará qué medidas pueden adoptarse. Esa remisión se extiende a los requisitos procesales de la normativa interna, entre estos, los referentes a la legitimación, que en el caso se reducen a la exigencia de que quien solicite las medidas acredite ser parte en un proceso judicial extranjero. De esto resulta que las medidas cautelares se pueden solicitar tras la interposición de la demanda, pero no antes.
La Audiencia rechaza esta argumentación entendiendo que la remisión que contiene el artículo 35 RBI bis a la ley del Estado miembro en el que se solicitan las medidas debe entenderse referida a la instrumentalización de las mismas, es decir, a la observancia de los requisitos exigibles para su adopción, sin que del examen e interpretación conjunta de los preceptos pueda llegar a entenderse la supeditación de la normativa comunitaria a la nacional en el ámbito de la legitimación. No deben obviarse los principios de primacía y efecto directo del Derecho europeo, según los cuales es la ley nacional la que debe interpretarse bajo el prisma del Reglamento y no al contrario. De ello resulta que la parte actora está legitimada para instar las medidas cautelares previas.
No obstante, falta en el caso uno de los presupuestos indispensables para la adopción de dichas medidas ya que, aunque puedan concurrir la apariencia de buen derecho, el periculum in mora, la caución y la proporcionalidad, no está presente la exigencia suplementaria que recoge el artículo 730.2 LEC, que dispone que podrán solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si se alegan y acreditan razones de urgencia o necesidad. Esta regla se refiere a razones de urgencia o necesidad distintas de las inherentes a cualquier petición de medida cautelar, sin que pueda entenderse que la necesidad puede ser subjetiva o equivalente a simple conveniencia del solicitante. Con la exigencia de la urgencia o necesidad se pretende cumplir una dualidad de propósitos: evitar que se frustre su efectividad, como ocurriría si la medida se adoptare posteriormente, y que la exigencia de rápida respuesta judicial sea proporcional al tiempo mínimamente indispensable para la redacción de la demanda.
Según lo anterior, la «urgencia o necesidad» se refiere a las circunstancias que hacen imposible o difícil presentar simultáneamente la demanda y la solicitud de medidas cautelares (demora por la dificultad en recolectar los datos o los documentos en que deba fundarse la demanda), pero, en el caso, nada de ello se justifica en la solicitud de medidas cautelares. Por el contrario, no se ofrece ninguna razón por la que la parte actora no pueda presentar su demanda en el momento en que solicita la medida cautelar: el escrito de petición de medidas es de una extensión considerable y en él se exponen minuciosamente los alegatos fácticos que fundamentan no solo la solicitud de las medidas sino de la demanda principal y se acompañan una serie de documentos que conducen a considerar que podría haberse presentado la demanda a la par que la petición de la cautela. No se acredita que la razón que obstaculiza la interposición de la demanda sean las dificultades para recopilar documentación y, además, ha transcurrido casi mes y medio desde la solicitud de las medidas hasta la fecha del auto, sin que se haya puesto en conocimiento de la sala la interposición de la demanda.
Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 17 de julio de 2024, ECLI:ES:APIB:2024:226ª.
