¿Es posible impugnar el pliego contractual o el acto en el que se basa la sanción impuesta si no se recurrieron previamente?

Este comentario de un artículo doctrinal resume los supuestos excepcionales en los que se admite la impugnación indirecta un acto administrativo que no fue recurrido en plazo, al recurrir otro acto que deriva de aquel o que se fundamenta en su contenido

No hay duda sobre la posibilidad de impugnar indirectamente un reglamento al recurrir su acto de aplicación, ya que esta opción está expresamente prevista en el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Sin embargo, la situación es diferente respecto a la impugnación indirecta de un acto administrativo que no fue recurrido en plazo, al recurrir otro acto que deriva de aquel o que se fundamenta en su contenido. De hecho, es cuestionable que esto sea admisible, por tratarse de actos consentidos y firmes al no haber sido impugnados en su momento, salvo en situaciones excepcionales.

A estas situaciones excepcionales dedica un exhaustivo análisis Manuel Rebollo en la última RAP. A continuación, presentaré un resumen de los supuestos que pueden surgir en la práctica y la forma de abordarlos según la jurisprudencia vigente.

a) Contratos públicos: posibilidad de impugnación indirecta del anuncio de licitación y los pliegos contractuales con ocasión del recurso contra la adjudicación. El Tribunal Supremo ha declarado que «cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o que incurren en motivos de nulidad de pleno derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva» (SSTS 398 y 438/2021, de 22 y 24 de marzo).

Con las «circunstancias a que se refiere la jurisprudencia del TJUE», el Tribunal Supremo está haciendo alusión a la Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), que permite impugnar un pliego, independientemente del grado de invalidez del vicio, siempre que resulte ininteligible para un licitador razonablemente informado y normalmente diligente y solo logre entender su significado cuando se apliquen en el acto de adjudicación.

El Tribunal Supremo ha admitido un recurso de casación para esclarecer si este requisito es acumulativo respecto al anterior, es decir, si en caso de nulidad de pleno derecho del pliego, es necesario demostrar también la existencia de las circunstancias subjetivas señaladas en dicha sentencia del TJUE (ATS de 20 de abril de 2023).

b) Empleo público: posibilidad de impugnar la convocatoria y bases de del concurso cuando se recurran los actos de nombramiento (o la exclusión de algún candidato). En este caso, la Sentencia del Tribunal Supremo 1328/2022, de 18 de octubre, ha confirmado «la jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de la convocatoria de procesos selectivos a plazas de empleados públicos objeto de la oferta de empleo público cuando incurren en infracción de derechos fundamentales» (siendo las vulneraciones más frecuentes las del derecho de igualdad —art. 14 CE— y del principio de mérito y capacidad —art. 23.2—).

c) Ejecución forzosa de actos administrativos: posibilidad de impugnar los actos que se dicten en el procedimiento ejecutivo con base en los vicios del acto ejecutado.

Este supuesto de recurso indirecto está expresamente excluido por la ley en el caso del apremio sobre el patrimonio, según lo establecido en el artículo 167.3 de la Ley General Tributaria (LGT). Este precepto establece unas causas tasadas de oposición, sin incluir la invalidez del acto ejecutado. Asimismo, el artículo 170.3 de la LGT regula las causas tasadas de oposición a la diligencia de embargo y tampoco incluye la ilegalidad del acto ejecutado.

Excepcionalmente, sin embargo, algunas sentencias del Tribunal Supremo han admitido la posibilidad del recurso indirecto contra el acto que sustenta la providencia de apremio, incluso contra legem, en casos de nulidad de pleno derecho: aplicándola para resolver el caso, la sentencia de 18 de junio de 1998 (rec. 10544/1991, ECLI:ES:TS:1998:4044), y citándola, pero sin aplicarla al caso, sentencias de 24 de marzo de 1997 (rec. 12382/1991, ECLI:ES:TS:1997:2179), y de 17 de mayo de 2012 (5934/2009, ECLI:ES:TS:2012:3872).

d) Responsabilidad solidaria o subsidiaria de deudas tributarias: posibilidad de que los responsables solidarios y subsidiarios, al recurrir el acto que acuerda la derivación contra ellos, impugnen la resolución que declaró la obligación del deudor principal.

El recurso indirecto tiene, en este caso, apoyatura legal en el artículo 174.5.1º LGT: «en el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios (como es el caso del deudor principal), sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación».

La jurisprudencia admite este recurso indirecto pacíficamente, incluso en el caso de que el acto originario se recurriera y se hubiera dictado sentencia desestimatoria firme, por entender que no lo impide la cosa juzgada material.

e) Responsabilidad patrimonial: posibilidad de reclamar indemnización por el daño causado por un acto cuya legalidad no se discutió, en aquellos casos en los que la antijuricidad, y por consiguiente la responsabilidad de la Administración, depende de la ilegalidad del acto (p.ej., daños derivados de una orden de cierre de establecimiento que no se recurrió y que se cumplió o se ejecutó forzosamente).

No hay una jurisprudencia sólida al respecto. En dos sentencias del Tribunal Supremo de 1997 se reconoce esta posibilidad (Sentencias de 28 de octubre y 4 de noviembre de 1997, ECLI:ES:TS:1997:641 y 6530). En cambio, una Sentencia más reciente, de 2019, no la admite por considerar que «el posible daño sufrido por la recurrente no puede imputarse a la actividad de la propia Administración, sino que debe considerarse que es consecuencia de la inactividad de la misma (la recurrente), que dejó transcurrir el plazo para impugnar la resolución (…) de lo que se concluye que no resulta posible convertir el expediente de reclamación de responsabilidad en un sistema de reabrir el debate sobre la legalidad de dicha resolución».

f) Sanciones: posibilidad de impugnar un acto previo, no sancionador, que se dejó firme, cuando se recurre una resolución sancionadora que trae causa de aquél.

No hay una doctrina jurisprudencial definida.

Dos sentencias del Tribunal Supremo, de 2020 y 2021, reconocieron la posibilidad de impugnar un acto previo firme y consentido al recurrir una resolución sancionadora. La Sentencia 1197/2020, de 23 de septiembre (ECLI:ES:TS:2020:3059), admitió que, al recurrir una sanción por no ingresar el IVA correspondiente, se pudiera impugnar la liquidación del impuesto, aun cuando no hubiera sido recurrida en su momento. Por su parte, la Sentencia 1540/2021, de 30 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4841), permitió que Telefónica basara su recurso contra una multa por infracción de la competencia en la ilegalidad de una resolución firme de la CNMC que había declarado la práctica anticompetitiva.

Ambos fallos sustentan esta posibilidad en el derecho a la tutela judicial efectiva y en la premisa de que «la firmeza de un acto administrativo en modo alguno confiere a este una virtualidad equiparable al efecto positivo de la cosa juzgada (art. 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil), que es exclusivo de las resoluciones judiciales firmes».

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo 1489/2023, de 20 de noviembre (ECLI:ES:TS:2023:5035), rechazó que una empresa pudiera alegar, al ser sancionada, la ilegalidad de una liquidación que no recurrió en su momento. Aunque no lo reconoce expresamente, la sentencia supone un overruling de la doctrina anterior, al afirmar, con carácter general, que «la decisión administrativa firme no solo impide su impugnación, salvo por cauces especiales, sino que también impide que su contenido pueda ser cuestionado nuevamente si se incorpora en una resolución administrativa posterior de carácter sancionador».

Solo cuatro meses después, el Tribunal Supremo vuelve a corregir esta doctrina y, citando la Sentencia de 2020, afirma que «procede anular las sanciones ante la prescripción de las liquidaciones de las que trae causa», a pesar de que el recurso contra estas liquidaciones fue declarado extemporáneo. Lo que hace la sentencia es mantener la liquidación (pese a la prescripción) por no haber sido recurrida en tiempo, pero anular la sanción (sí recurrida en plazo) por la ilegalidad de la liquidación (STS 408/2024, de 7 de marzo (ECLI:ES:TS:2024:1577).

El profesor Manuel Rebollo plantea una solución convincente para equilibrar estos pronunciamientos contradictorios, en una cuestión de derecho sancionador que puede repetirse con frecuencia dado que son muchas las infracciones administrativas que derivan del incumplimiento de un acto administrativo previo.

Rebollo parte del análisis de los caracteres de la nulidad de pleno derecho, destacando que, a diferencia de la anulabilidad, implica la total ausencia de efectos jurídicos (quod nullum est nullum efectum producit). Esto conlleva, entre otras consecuencias importantes, la invalidez de los actos posteriores que se fundamenten en el acto nulo (titulus inválidus non potest aliquem effectum validum operari). Además, señala que la ineficacia del acto nulo se produce desde el momento mismo de su emisión (ab initio), opera de forma automática e inmediata (ipso iure) y sin necesidad de declaración judicial (no es ope iudicis, sino ope legis). También destaca su carácter imprescriptible, de modo que el paso del tiempo no puede subsanar el vicio original.

A partir de estas características, que no se aplican a los actos anulables, Rebollo concluye que debe admitirse la impugnación indirecta de los actos administrativos nulos, pero no de los anulables. Esta conclusión se refuerza al considerar la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. La firmeza del acto previo no impide este recurso indirecto, ya que, como bien explica, solo bloquea los recursos ordinarios, pero no otras vías de revisión. En particular, para los actos nulos, se permite la revisión de oficio prevista en el artículo 102 de la Ley 39/2015, aplicable «en cualquier momento» a los «actos que no hayan sido recurridos en plazo».