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Es posible imputar al productor en posición de dominio los actos de abuso realizados materialmente por sus distribuidores siguiendo las instrucciones de aquel
13 de febrero, 2023
El Consigio di Stato italiano planteó en 2020 una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El asunto tenía su punto de partida en la sanción impuesta, a «Unilever Italia» (UNILEVER) por la «Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato» (AGCM), que había apreciado abuso de posición dominante por parte de dicha compañía en el mercado de helados comercializados en envases individuales. A los efectos de estas líneas ha de destacarse, en primer lugar, que la AGCM consideró que debían imputarse a UNILEVER (productora) las actuaciones abusivas constatadas (a saber, la imposición de cláusulas de exclusividad a los operadores de los puntos de venta finales), aun cuando dichas prácticas habían sido llevadas a cabo materialmente por los distribuidores del producto. Y ello porque estos colaboradores y aquella sociedad formaban una única unidad económica, de manera que los distribuidores no actuaron en rigor de manera independiente. En segundo lugar, debe observarse que la AGCM entendió, a la vista de las circunstancias concurrentes, que con la conducta descrita se había excluido (o, al menos, limitado) la posibilidad de que otros operadores compitieran con base en el mérito de sus productos. Esta conclusión se alcanzó sin analizar los estudios económicos presentados por UNILEVER para demostrar que las prácticas cuestionadas no provocaron la expulsión del mercado de competidores al menos igual de eficientes (según la AGCM, la utilización de cláusulas de exclusividad por una empresa en situación de dominio pondría de manifiesto, por sí misma, un abuso de dicha posición dominante).
En el contexto del recurso de UNILEVER contra la sanción impuesta por la AGMC, el Consiglio di Stato planteó dos cuestiones prejudiciales. Con la primera pretendía, en sustancia, conocer en qué condiciones las actuaciones de operadores económicos formalmente autónomos e independientes (los distribuidores) pueden imputarse a otro operador económico autónomo e independiente (el fabricante de los productos distribuidos por aquellos). Con la segunda se preguntaba si, cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, la autoridad de competencia está obligada a demostrar, para declarar la existencia del abuso de posición dominante, que dichas cláusulas tienen por efecto excluir del mercado a competidores tan eficientes como la empresa situada en esa situación de dominio (y si, en cualquier caso, ante una pluralidad de prácticas controvertidas, dicha autoridad está obligada a examinar de manera detallada los análisis económicos presentados, en su caso, por la empresa afectada, en particular cuando se basen en el criterio denominado del «competidor igualmente eficiente»).
La Sentencia de Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 19 de enero de 2023 (asunto C 680/20) respondió a las dos cuestiones prejudiciales mencionadas en los siguientes términos:
a) El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) debe interpretarse en el sentido de que las actuaciones llevadas a cabo por distribuidores que forman parte de la red de distribución de los productos o de los servicios de un productor que ocupa una posición dominante pueden imputarse a éste si se demuestra que tales actuaciones no fueron adoptadas de manera independiente por dichos distribuidores, sino que forman parte de una política decidida unilateralmente por ese productor y aplicada a través de los referidos distribuidores.
b) El artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, una autoridad de competencia está obligada, en principio, para declarar la existencia de un abuso de posición dominante, a acreditar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los análisis económicos que, en su caso, aporte la empresa en posición dominante en cuanto a la falta de capacidad de los comportamientos en cuestión para excluir del mercado a los competidores igual de eficientes que ella, que dichas cláusulas tienen la capacidad de restringir la competencia. El recurso al «criterio del competidor igualmente eficiente» tiene carácter facultativo. No obstante, si la empresa afectada presenta los resultados de aplicar tal criterio durante el procedimiento administrativo, la autoridad de competencia está obligada a examinar su valor probatorio.
En el contexto del recurso de UNILEVER contra la sanción impuesta por la AGMC, el Consiglio di Stato planteó dos cuestiones prejudiciales. Con la primera pretendía, en sustancia, conocer en qué condiciones las actuaciones de operadores económicos formalmente autónomos e independientes (los distribuidores) pueden imputarse a otro operador económico autónomo e independiente (el fabricante de los productos distribuidos por aquellos). Con la segunda se preguntaba si, cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, la autoridad de competencia está obligada a demostrar, para declarar la existencia del abuso de posición dominante, que dichas cláusulas tienen por efecto excluir del mercado a competidores tan eficientes como la empresa situada en esa situación de dominio (y si, en cualquier caso, ante una pluralidad de prácticas controvertidas, dicha autoridad está obligada a examinar de manera detallada los análisis económicos presentados, en su caso, por la empresa afectada, en particular cuando se basen en el criterio denominado del «competidor igualmente eficiente»).
La Sentencia de Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 19 de enero de 2023 (asunto C 680/20) respondió a las dos cuestiones prejudiciales mencionadas en los siguientes términos:
a) El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) debe interpretarse en el sentido de que las actuaciones llevadas a cabo por distribuidores que forman parte de la red de distribución de los productos o de los servicios de un productor que ocupa una posición dominante pueden imputarse a éste si se demuestra que tales actuaciones no fueron adoptadas de manera independiente por dichos distribuidores, sino que forman parte de una política decidida unilateralmente por ese productor y aplicada a través de los referidos distribuidores.
b) El artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, una autoridad de competencia está obligada, en principio, para declarar la existencia de un abuso de posición dominante, a acreditar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los análisis económicos que, en su caso, aporte la empresa en posición dominante en cuanto a la falta de capacidad de los comportamientos en cuestión para excluir del mercado a los competidores igual de eficientes que ella, que dichas cláusulas tienen la capacidad de restringir la competencia. El recurso al «criterio del competidor igualmente eficiente» tiene carácter facultativo. No obstante, si la empresa afectada presenta los resultados de aplicar tal criterio durante el procedimiento administrativo, la autoridad de competencia está obligada a examinar su valor probatorio.
