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Estado de alarma: suspensión del plazo del derecho de retracto
24 de marzo, 2020
1. La Disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, establece que «Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren».
La norma es clara al referir la suspensión tanto a «acciones» como a «derechos»: mientras las primeras constituyen, en la generalidad de los casos, el ámbito propio de la prescripción, que afecta al ejercicio de los derechos, pero no a su existencia, la caducidad actúa sobre los derechos mismos, que, una vez nacidos, se extinguen una vez transcurrido el plazo. En el ámbito del derecho privado el Código Civil distingue unas y otros (acciones y derechos), utilizando expresiones diferentes para aludir a su caducidad. Así, por ejemplo, el artículo 1299 regula la «acción para pedir la rescisión», que «dura cuatro años», mientras que el artículo 1524 dice que «No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde…». Aunque en ocasiones el criterio del legislador pueda ser discutible; por ejemplo, cuando, en el caso de la cesión de créditos, nos dice que «El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días…» (art. 1535), dando a entender que se trata de un retracto (de crédito litigioso) cuando con el ejercicio del derecho no se trata —como en el retracto— de constituir una nueva situación jurídica, sino más bien de ejercitar un derecho (una acción de condena, más bien) cuyo objeto es la extinción del crédito.
En el caso del retracto, pues, la ley estaría concediendo al actor no una acción (que calificaríamos como constitutiva), sino un derecho material (de naturaleza real), con una duración limitada de nueve días, para producir un determinado efecto jurídico mediante la intervención del juez, de forma que la sentencia estimatoria sólo sería el último acto de realización de aquel derecho material. En este sentido, ha podido decir la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1994, de 24 de febrero, que el plazo establecido en el artículo 1524 del Código Civil «es un plazo sustantivo, no procesal…, un plazo para el ejercicio de un derecho, pero en modo alguno tiene relación con el acceso a los órganos jurisdiccionales a los efectos de obtener una resolución judicial motivada», por lo que «ninguna relación existe entre el derecho a la tutela judicial efectiva, que es típicamente un derecho al proceso y en el proceso, y el precepto controvertido, que regula un derecho preferente a adquirir la propiedad en determinados supuestos».
Por eso, desde esta posición, no tiene demasiado sentido hablar de acción de retracto en vez de derecho de retracto, aunque es tema discutido (el art. 249.1-7º Ley Enjuiciamiento Civil habla de acción); y menos todavía que, reconocido el derecho, exista también una verdadera acción (de retracto), que sería la realmente sometida al breve plazo de caducidad; esta postura solo sería admisible si se reconociese la posibilidad de ejercitar el derecho extrajudicialmente. Como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1981 (RJ 1981/391), carece de toda consistencia «pretender establecer un distingo entre el reconocimiento del derecho a retraer, que es para lo que (a juicio del recurrente) le vincula el término de caducidad, y el de ejercicio de la acción para obtener la declaración de tal derecho, pues ello conduciría a que, verificada por él la exteriorización de su deseo de retraer, a través de una manifestación de futuro por conducto notarial, su acción para hacerlo efectivo quedaría viva mientras no transcurriera el término prescriptivo de quince años afectante a las acciones personales». Y ello no es admisible porque «se crearía un clamoroso vacío regulador, una inadmisible indeterminación, pues ejercitado el retracto ante Notario, el retrayente no quedaría sujeto ya a plazo alguno para acudir a los tribunales, salvo el prescriptivo» de la acción (SAP Pamplona de 24 de septiembre de 1990).
2. En cualquier caso, no me parece que sea oportuno entrar ahora en esta cuestión, que, como he dicho, es objeto de discusión. Lo relevante es que la norma está redactada en términos tajantes a la hora de aplicar la suspensión a la totalidad de las acciones y de los derechos sometidos a plazo de caducidad, porque, a diferencia de lo que ocurre con la suspensión de los plazos procesales, no prevé ninguna excepción. Y si se admite —como debe hacerse— que también la suspensión de los plazos de caducidad puede hacerse por ley (de hecho, tal suspensión está prevista en otros ámbitos: v. el art. 16 de la Ley de Mediación y, en el ámbito del retracto, el art. 449 del Fuero Nuevo de Navarra), y que la misma afecta tanto a acciones como a derechos, la conclusión me parece evidente.
3. Cuestión diferente son las dudas que se pueden suscitar:
a) La norma, al acordar la suspensión, está contemplando los casos en que el derecho de retracto ha nacido (por darse el supuesto de hecho constitutivo del mismo), pero aún no se ha ejercitado, pero hay que entender que incluye también aquellos en los que el retrayente ya manifestó su voluntad de ejercitarlo realizando la consignación (judicial) del precio, pero no interpuso todavía la demanda (si lo hizo, el proceso estará ya iniciado y le afectará la norma de suspensión de los plazos procesales de la Disposición adicional segunda). En tal caso, podemos preguntarnos qué ocurre con la consignación efectuada. Según el artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá acompañarse con la demanda, con sanción de inadmisión (art. 269.2), el documento que acredite haberla realizado «o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere»; se trata de un requisito «estrictamente procesal» (STC 127/2008, de 27 de octubre) que condiciona la admisión de la demanda, por lo que en el supuesto que estamos considerando (demanda todavía no interpuesta), no debería existir obstáculo para solicitar la devolución de la consignación realizada judicialmente; tal solicitud no puede entenderse como una actuación judicial que quedaría suspendida por aplicación de la norma de la Disposición adicional segunda, porque el proceso todavía no se ha iniciado. Problema distinto se plantea en aquellos casos en que el proceso sí está iniciado y con las actuaciones suspendidas, porque la suspensión (indefinida) perjudica al retrayente, que ha realizado la consignación y desconoce cuando podrá consumarse su adquisición del bien en el caso de que la demanda sea estimada. En esta situación, me parece que deberá ser él quien deba soportar las consecuencias desfavorables de la suspensión, que, al obedecer a razones de fuerza mayor, justificarían la imposición de tal deber (V. art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).
b) Igualmente, la suspensión no de la caducidad, sino de las actuaciones, coloca al retraído en una situación de incertidumbre porque consumó la adquisición de la finca (o del crédito) y no sabe qué puede hacer con ellos. No me parece que la norma de suspensión limite sus facultades de disposición; en mi opinión, debería reconocerse la eficacia de la transmisión al tercero adquirente, sin perjuicio de la acción rescisoria que compete al retrayente (v. art. 37-3ª Ley Hipotecaria) y de la responsabilidad que frente a él (el tercero) asuma el retraído que transmitió el bien conociendo la existencia del retracto.
c) Sin duda, la admisión del ejercicio extrajudicial del derecho sería una forma de poner fin a esta situación de incertidumbre. Al respecto, la doctrina niega esta posibilidad al retracto legal, aunque alguna sentencia lo ha admitido a partir de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1994 antes mencionada (V., por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de mayo 1994, con base en que «ni la literalidad del artículo 1524 del Código Civil ni tampoco la jurisprudencia han operado una interpretación reductora del modo de ejercicio del derecho de retracto excluyente de la vía no judicial»). La cuestión es si puede ejercitarse el derecho extrajudicialmente en los casos que sea posible; por ejemplo, en los casos de cesión de créditos a que antes hacía referencia. Y la respuesta me parece que podría ser positiva si se tiene en cuenta que la norma de suspensión afecta solo a los plazos procesales y a las correspondientes actuaciones de tal naturaleza.
La norma es clara al referir la suspensión tanto a «acciones» como a «derechos»: mientras las primeras constituyen, en la generalidad de los casos, el ámbito propio de la prescripción, que afecta al ejercicio de los derechos, pero no a su existencia, la caducidad actúa sobre los derechos mismos, que, una vez nacidos, se extinguen una vez transcurrido el plazo. En el ámbito del derecho privado el Código Civil distingue unas y otros (acciones y derechos), utilizando expresiones diferentes para aludir a su caducidad. Así, por ejemplo, el artículo 1299 regula la «acción para pedir la rescisión», que «dura cuatro años», mientras que el artículo 1524 dice que «No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde…». Aunque en ocasiones el criterio del legislador pueda ser discutible; por ejemplo, cuando, en el caso de la cesión de créditos, nos dice que «El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días…» (art. 1535), dando a entender que se trata de un retracto (de crédito litigioso) cuando con el ejercicio del derecho no se trata —como en el retracto— de constituir una nueva situación jurídica, sino más bien de ejercitar un derecho (una acción de condena, más bien) cuyo objeto es la extinción del crédito.
En el caso del retracto, pues, la ley estaría concediendo al actor no una acción (que calificaríamos como constitutiva), sino un derecho material (de naturaleza real), con una duración limitada de nueve días, para producir un determinado efecto jurídico mediante la intervención del juez, de forma que la sentencia estimatoria sólo sería el último acto de realización de aquel derecho material. En este sentido, ha podido decir la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1994, de 24 de febrero, que el plazo establecido en el artículo 1524 del Código Civil «es un plazo sustantivo, no procesal…, un plazo para el ejercicio de un derecho, pero en modo alguno tiene relación con el acceso a los órganos jurisdiccionales a los efectos de obtener una resolución judicial motivada», por lo que «ninguna relación existe entre el derecho a la tutela judicial efectiva, que es típicamente un derecho al proceso y en el proceso, y el precepto controvertido, que regula un derecho preferente a adquirir la propiedad en determinados supuestos».
Por eso, desde esta posición, no tiene demasiado sentido hablar de acción de retracto en vez de derecho de retracto, aunque es tema discutido (el art. 249.1-7º Ley Enjuiciamiento Civil habla de acción); y menos todavía que, reconocido el derecho, exista también una verdadera acción (de retracto), que sería la realmente sometida al breve plazo de caducidad; esta postura solo sería admisible si se reconociese la posibilidad de ejercitar el derecho extrajudicialmente. Como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1981 (RJ 1981/391), carece de toda consistencia «pretender establecer un distingo entre el reconocimiento del derecho a retraer, que es para lo que (a juicio del recurrente) le vincula el término de caducidad, y el de ejercicio de la acción para obtener la declaración de tal derecho, pues ello conduciría a que, verificada por él la exteriorización de su deseo de retraer, a través de una manifestación de futuro por conducto notarial, su acción para hacerlo efectivo quedaría viva mientras no transcurriera el término prescriptivo de quince años afectante a las acciones personales». Y ello no es admisible porque «se crearía un clamoroso vacío regulador, una inadmisible indeterminación, pues ejercitado el retracto ante Notario, el retrayente no quedaría sujeto ya a plazo alguno para acudir a los tribunales, salvo el prescriptivo» de la acción (SAP Pamplona de 24 de septiembre de 1990).
2. En cualquier caso, no me parece que sea oportuno entrar ahora en esta cuestión, que, como he dicho, es objeto de discusión. Lo relevante es que la norma está redactada en términos tajantes a la hora de aplicar la suspensión a la totalidad de las acciones y de los derechos sometidos a plazo de caducidad, porque, a diferencia de lo que ocurre con la suspensión de los plazos procesales, no prevé ninguna excepción. Y si se admite —como debe hacerse— que también la suspensión de los plazos de caducidad puede hacerse por ley (de hecho, tal suspensión está prevista en otros ámbitos: v. el art. 16 de la Ley de Mediación y, en el ámbito del retracto, el art. 449 del Fuero Nuevo de Navarra), y que la misma afecta tanto a acciones como a derechos, la conclusión me parece evidente.
3. Cuestión diferente son las dudas que se pueden suscitar:
a) La norma, al acordar la suspensión, está contemplando los casos en que el derecho de retracto ha nacido (por darse el supuesto de hecho constitutivo del mismo), pero aún no se ha ejercitado, pero hay que entender que incluye también aquellos en los que el retrayente ya manifestó su voluntad de ejercitarlo realizando la consignación (judicial) del precio, pero no interpuso todavía la demanda (si lo hizo, el proceso estará ya iniciado y le afectará la norma de suspensión de los plazos procesales de la Disposición adicional segunda). En tal caso, podemos preguntarnos qué ocurre con la consignación efectuada. Según el artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá acompañarse con la demanda, con sanción de inadmisión (art. 269.2), el documento que acredite haberla realizado «o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere»; se trata de un requisito «estrictamente procesal» (STC 127/2008, de 27 de octubre) que condiciona la admisión de la demanda, por lo que en el supuesto que estamos considerando (demanda todavía no interpuesta), no debería existir obstáculo para solicitar la devolución de la consignación realizada judicialmente; tal solicitud no puede entenderse como una actuación judicial que quedaría suspendida por aplicación de la norma de la Disposición adicional segunda, porque el proceso todavía no se ha iniciado. Problema distinto se plantea en aquellos casos en que el proceso sí está iniciado y con las actuaciones suspendidas, porque la suspensión (indefinida) perjudica al retrayente, que ha realizado la consignación y desconoce cuando podrá consumarse su adquisición del bien en el caso de que la demanda sea estimada. En esta situación, me parece que deberá ser él quien deba soportar las consecuencias desfavorables de la suspensión, que, al obedecer a razones de fuerza mayor, justificarían la imposición de tal deber (V. art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).
b) Igualmente, la suspensión no de la caducidad, sino de las actuaciones, coloca al retraído en una situación de incertidumbre porque consumó la adquisición de la finca (o del crédito) y no sabe qué puede hacer con ellos. No me parece que la norma de suspensión limite sus facultades de disposición; en mi opinión, debería reconocerse la eficacia de la transmisión al tercero adquirente, sin perjuicio de la acción rescisoria que compete al retrayente (v. art. 37-3ª Ley Hipotecaria) y de la responsabilidad que frente a él (el tercero) asuma el retraído que transmitió el bien conociendo la existencia del retracto.
c) Sin duda, la admisión del ejercicio extrajudicial del derecho sería una forma de poner fin a esta situación de incertidumbre. Al respecto, la doctrina niega esta posibilidad al retracto legal, aunque alguna sentencia lo ha admitido a partir de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1994 antes mencionada (V., por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de mayo 1994, con base en que «ni la literalidad del artículo 1524 del Código Civil ni tampoco la jurisprudencia han operado una interpretación reductora del modo de ejercicio del derecho de retracto excluyente de la vía no judicial»). La cuestión es si puede ejercitarse el derecho extrajudicialmente en los casos que sea posible; por ejemplo, en los casos de cesión de créditos a que antes hacía referencia. Y la respuesta me parece que podría ser positiva si se tiene en cuenta que la norma de suspensión afecta solo a los plazos procesales y a las correspondientes actuaciones de tal naturaleza.
