Exclusión de pasivos contingentes en la enajenación de negocio bancario

El 1 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública el «contrato de compraventa de negocio bancario», suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año, por el que Bankpyme transmitió a Caixabank S.A. «su negocio bancario como unidad económica». Tras esta operación Bankpyme pasó a denominarse Ipme 2012 S.A., renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y fue dada de baja en el Registro de Bancos y Banqueros a finales de 2012, tras lo cual entró en concurso, en el que se abrió la fase de liquidación al no aprobarse el convenio. En la enajenación del negocio bancario se había acordado que el cesionario no adquiriría los pasivos contingentes derivados de sus relaciones contractuales con la clientela inversora. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2017 resolvió que esta desagregación entre activo y pasivo no es admisible en Derecho; y una serie de resoluciones posteriores han repetido este argumento, la última de las cuales es la Sentencia del Tribunal Supremo 667/2018. ¿Pero por qué no lo es? Observemos que la operación no es una escisión parcial ni una segregación (arts. 70, 71 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales), por lo que no procede la especie de responsabilidad solidaria residual del artículo 80 de esta Ley. Mas, aunque se tratara de una segregación impropia, el artículo 80 de la Ley 3/2009 sólo impone la solidaridad cuando el pasivo incumplido haya sido atribuido a la beneficiaria, pero no cuando haya sido retenido por la segregante o escindida, que luego incumple; también el artículo 75 considera implícitamente no problemática, ni necesitada de regla de extensión de responsabilidad, la retención del pasivo en la sociedad escindida o segregada. Caixabank estaría pues al margen de reclamaciones de este pasivo si hubiera estructurado la operación conforme a la Ley citada, pero no lo estará si se limita a una compra ordinaria de la universalidad del negocio bancario, es decir, a una compra en globo de posiciones contractuales. La diferencia es inexplicable. Las razones que prolijamente ofrece el Tribunal Supremo en la última de sus sentencias tampoco son convincentes. Es contrario a los hechos afirmar que el cesionario está pretendiendo exonerarse de una responsabilidad que ya ha asumido por contrato, porque de hecho no la asumió y se hace supuesto de la cuestión. Caixabank no está queriendo dejar de ser deudor por voluntad propia prohibida por el artículo 1256 del Código Civil, contra lo que sostiene el Tribunal Supremo. No se explica tampoco por qué los clientes tenían una confianza legítima —que haya de hacer buena el cesionario— en la cesión global de la posición contractual ni por qué el cesionario es titular de un deber de protección de la posición contractual de la contraparte. Con todo, la Sentencia resuelve bien al estimar la casación. Porque no se repara por el Tribunal Supremo que la acción ejercitada es de nulidad contractual. La acción de nulidad es estructural, no una pretensión de pasivo. Por muy «estrecha» que quedara la relación contractual con la exclusión de asunción de pasivos, era todavía lo bastante consistente como para soportar contra el cesionario una acción de nulidad por vicio del consentimiento.