Hipoteca, derivado implícito, nulidad (¿de qué?)

1. El supuesto

Procede estimar el motivo por las razones que se exponen a continuación. En la demanda se solicitó, con carácter subsidiario, la nulidad de la totalidad del contrato de hipoteca en el que se incluía un derivado implícito para calcular el coste de la amortización anticipada. Esa nulidad se fundaría en el vicio del consentimiento, en el error vicio que afectaba al coste de cancelación del derivado implícito. Traemos a colación ahora la jurisprudencia de la sala sobre el error vicio, en relación con la contratación de un swap, con el que guarda cierta relación el derivado implícito contratado en este caso, expuesta en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo verdaderamente relevante para que pueda apreciarse el error vicio en la contratación de un préstamo hipotecario es que recaiga sobre un elemento esencial y que el error sea relevante. En este caso, el error habría recaído en el coste de la cancelación del derivado implícito, con arreglo al cual se fijaba el interés del contrato.

Este elemento, en cuanto que afecta al precio del préstamo, pues encarecía el coste de la cancelación anticipada, en un caso como este, a la vista de su importe, en relación con el principal, se aprecia que tenía la consideración de elemento esencial y que era relevante, pues de conocerlo habría condicionado el consentimiento prestado. De tal forma que el error sobre la entidad que podría representar la liquidación del derivado como consecuencia de la amortización anticipada del préstamo hipotecario se estima relevante para determinar la nulidad del préstamo. El contrato de préstamo hipotecario, en sí mismo, carecía de la condición de producto financiero complejo, al que resultara de aplicación las exigencias de información precontractual contenidas en la normativa preMIFID; pero el derivado implícito previsto para el cálculo de intereses, según la jurisprudencia de la sala sí tenía esa consideración de producto financiero implícito, respecto del cual debían operar las exigencias de información de la normativa pre-MiFID. No consta acreditado que el banco hubiera explicado a los prestatarios, al tiempo de concertar el préstamo hipotecario, que la cancelación anticipada del préstamo hipotecario llevaría consigo necesariamente la liquidación del derivado implícito, previsto para fijar el interés, y, lo que es más importante en este momento, que podría suponer un coste tan relevante como a la postre supuso para los prestatarios cuando pidieron la cancelación anticipada del préstamo. El efecto ordinario de la nulidad es la restitución recíproca de prestaciones. Pero en un caso como este, en que ya no es posible, tiene sentido practicar una liquidación de la relación, que una vez amortizado el préstamo pasa a ser la devolución del coste de la liquidación del derivado implícito (57.663,06 euros), que tuvieron que pagar los prestatarios al amortizar anticipadamente el préstamo hipotecario, con los intereses devengados desde entonces.

2. Comentario

Si el derivado implícito en cuestión era un elemento esencial del contrato de hipoteca, la nulidad de aquel instrumento financiero derivado comportaría la nulidad de la hipoteca en su conjunto. Pero si se anula la hipoteca en su conjunto, el deudor tiene que restituir ya la totalidad del préstamo con intereses legales. Dice la Sala que «ya no es posible».

¿Por qué no es posible, si la restitución del exceso por nulidad contractual se puede liquidar, aunque el contrato esté consumado? Resulta entonces que, por no ser posible, se abandona la tesis de la nulidad del préstamo hipotecario y se aplica una solución subsidiaria que es la que se hubiera aplicado si se hubiera considerado que el derivado implícito no es elemento esencial de la hipoteca, y que la nulidad por vicio de consentimiento derivado de la aplicación de MIFID sólo se extiende al derivado como tal. Pero la Sentencia no podía decir eso, porque tiene detrás una masa respetable de jurisprudencia que afirma, creo que, sin razón, que la nulidad del derivado implícito comporta la nulidad de todo el contrato en que se encuentra aquel embebido.

STS 1916/2025, 19 diciembre.