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Indefinido no fijo —que no indefinido— en las empresas del sector público
2 de julio, 2021
Que la consecuencia de la contratación temporal fraudulenta en las Administraciones Públicas es que el contrato se convierte en indefinido no fijo, constituye ya una máxima de la contratación laboral. Ahora bien, si dicha sanción se considera asimismo aplicable a las empresas del sector público —que quizá deberían convertir estos contratos en indefinidos (no en indefinidos no fijos) como cualquier empresa privada— sigue siendo una cuestión no pacífica, aunque sí resuelta ya por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Así ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, Jur.198686 (y con anterioridad en las SSTS 18 de junio de 2020, Ar. 2747, 2 de julio de 2020, Ar. 3110 y 17 de septiembre de 2020, Ar. 3895). Hasta llegar a la casación en unificación de doctrina, la tesis prevalente era que el reconocimiento como indefinido no fijo no procede en las sociedades mercantiles públicas, por cuanto éstas no son administraciones públicas, aunque pertenezcan al sector público, y no se rigen por el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) cuyo ámbito de aplicación está limitado al personal de la Administración. En el caso en cuestión, la sociedad mercantil estatal Aena Aeropuertos SAE pertenece al sector público, pero no es Administración Pública.
La decisión de la Sala, sin embargo, es favorable a considerar que se aplique también a las empresas del sector público la figura del indefinido no fijo. Partiendo de la definición efectuada por el artículo 2 de la Ley 47/2003, 26 de noviembre, BOE, 27, General Presupuestaria, del «sector público estatal», las sociedades mercantiles estatales forman parte del mismo. Bien es cierto que dichas sociedades se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación.
Por su parte, la Disposición adicional 1ª del EBEP establece que los principios contenidos en los artículos 52 y ss de la misma (entre otros, el derecho de todo ciudadano a acceder al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, ex art. 55.1 EBEP) serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del citado Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Conviene recordar que el artículo 2 EBEP integra en el sector público, además de las distintas Administraciones y de las Universidades Públicas, a los «organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas». Pues bien, la Sala de lo Social interpreta que el tenor de la citada Disposición adicional 1ª , al referirse a las «entidades del sector público estatal», no se limita a las «entidades de derecho público» mencionadas en el artículo 2 pues, si así fuera, dicha disposición carecería de contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al artículo 2 EBEP. En consecuencia, «esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone el artículo 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional —artículo 103 CE— que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su artículo 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades» (STS 1 de junio de 2021, Jur.198686, FJ 3). Porque, como recuerda esta decisión, la conversión en una relación laboral indefinida no fija persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (y no sólo en el acceso a la función pública) para evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. A diferencia, por tanto, de lo que ocurriría en el ámbito privado, el trabajador contratado irregularmente por una empresa del sector público pasará a la condición de indefinido no fijo, lo que significa tener derecho a ocupar su puesto de trabajo hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.
Así ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, Jur.198686 (y con anterioridad en las SSTS 18 de junio de 2020, Ar. 2747, 2 de julio de 2020, Ar. 3110 y 17 de septiembre de 2020, Ar. 3895). Hasta llegar a la casación en unificación de doctrina, la tesis prevalente era que el reconocimiento como indefinido no fijo no procede en las sociedades mercantiles públicas, por cuanto éstas no son administraciones públicas, aunque pertenezcan al sector público, y no se rigen por el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) cuyo ámbito de aplicación está limitado al personal de la Administración. En el caso en cuestión, la sociedad mercantil estatal Aena Aeropuertos SAE pertenece al sector público, pero no es Administración Pública.
La decisión de la Sala, sin embargo, es favorable a considerar que se aplique también a las empresas del sector público la figura del indefinido no fijo. Partiendo de la definición efectuada por el artículo 2 de la Ley 47/2003, 26 de noviembre, BOE, 27, General Presupuestaria, del «sector público estatal», las sociedades mercantiles estatales forman parte del mismo. Bien es cierto que dichas sociedades se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación.
Por su parte, la Disposición adicional 1ª del EBEP establece que los principios contenidos en los artículos 52 y ss de la misma (entre otros, el derecho de todo ciudadano a acceder al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, ex art. 55.1 EBEP) serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del citado Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Conviene recordar que el artículo 2 EBEP integra en el sector público, además de las distintas Administraciones y de las Universidades Públicas, a los «organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas». Pues bien, la Sala de lo Social interpreta que el tenor de la citada Disposición adicional 1ª , al referirse a las «entidades del sector público estatal», no se limita a las «entidades de derecho público» mencionadas en el artículo 2 pues, si así fuera, dicha disposición carecería de contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al artículo 2 EBEP. En consecuencia, «esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone el artículo 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional —artículo 103 CE— que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su artículo 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades» (STS 1 de junio de 2021, Jur.198686, FJ 3). Porque, como recuerda esta decisión, la conversión en una relación laboral indefinida no fija persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (y no sólo en el acceso a la función pública) para evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. A diferencia, por tanto, de lo que ocurriría en el ámbito privado, el trabajador contratado irregularmente por una empresa del sector público pasará a la condición de indefinido no fijo, lo que significa tener derecho a ocupar su puesto de trabajo hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.
