Infracotización en los indefinidos no fijos y responsabilidad en el pago de la pensión

Cuando, en la Administración Pública, se declara la relación laboral como indefinida no fija por su condición irregular previa, se plantean algunos interrogantes, también en materia de Seguridad Social y también en relación con la jubilación. Porque el reconocimiento de esta relación como indefinida puede conllevar problemas de infra cotización que, después, se traduzcan en la pensión del trabajador. Ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 julio 2020, Ar. 3173, se consideraría que el descubierto que origine la responsabilidad prestacional de la empresa por falta de cotización «debe ser de tal magnitud que impida la cobertura del período de cotización exigido al trabajador para causar derecho a la protección; si hay descubiertos, pero éstos no influyen en el período previo de carencia no habrá responsabilidad empresarial con independencia de la gravedad que pudieran tener tales descubiertos» (FJ 4). Salvo que el incumplimiento de la cotización, aun no influyendo en el período de carencia, determine una menor cuantía de la prestación, en cuyo caso se aplicará el principio de proporcionalidad con declaración de responsabilidad a la empresa de forma proporcional a la incidencia de la falta de cotización. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de la obligación empresarial de efectuar el pago de las cuotas atrasadas. En casos muy concretos si la incidencia de la falta de cotización sobre el período de carencia fuera realmente escasa se aplicaría un criterio de proporcionalidad en lugar de declarar responsable totalmente a la empresa (STS de 3 de julio de 2002, Ar. 9199). Por lo demás, la jurisprudencia del orden social confirma «que si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder» (STS 31 de mayo de 2022, Ar. 3104, FJ 3).

En el supuesto que se resuelve en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2023, Jur. 420251, cuando se declara la relación laboral como indefinida no fija, la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social levanta un acta de liquidación por los períodos no prescritos, revisando el INSS la cuantía de la base reguladora de la pensión de jubilación del trabajador. Pero el actor solicita que se revise esa cuantía computando las cotizaciones que el empleador público debió haber realizado durante el período de la relación laboral ordinaria declarado por sentencia firme, no cubierta por la citada acta de la Inspección. El INSS desestima tal petición. Y la sentencia estima que la infra cotización a la Seguridad Social se ha producido porque, si bien el empleador público cotizó conforme a los sucesivos contratos temporales realizados con el trabajador, posteriormente una sentencia firme declara que se trataba de una relación laboral de duración indefinida, por lo que la posible infra cotización no debe perjudicar al trabajador, cuya pensión de jubilación debe calcularse teniendo en cuenta las cotizaciones que el empleador debió haber realizado durante ese periodo. El hecho de que el acta de liquidación se limitara a un período temporal no impide que se tengan en cuenta, a estos efectos, las cotizaciones correspondientes al periodo temporal anterior porque no debe confundirse la reclamación a la empresa de las cotizaciones adeudadas, sujeta a un plazo de prescripción, con el reconocimiento de la pensión contributiva. Ahora bien, en este caso, al basarse la controversia sobre un período temporal anterior al cambio jurisprudencial que se produjo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013, Ar. 1256/2014 —referida a los contratos de colaboración social, cuya conversión en indefinido no fijo también se produce en esta decisión judicial—, no procede declarar la responsabilidad prestacional del empleador público, sino que deberá ser la Entidad Gestora la a que integre la base reguladora de la pensión de jubilación con las cotizaciones que hubiera correspondido abonar al haberse reconocido la laboralidad de la relación profesional con el empleador público.