Intervención provocada de agente de la construcción. Posibilidad de ejercitar frente a él la acción de repetición si no fue absuelto o condenado

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 971/2024, de 9 de julio (rec. 4088/2019), aborda de nuevo el alcance de la intervención de terceros en el proceso provocada por el demandado (art. 14.2 Ley de Enjuiciamiento Civil —LEC—). Lo hace con referencia al supuesto previsto en la disposición adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, examinando la intervención de un agente de la construcción (en el caso, un arquitecto técnico) provocada por el arquitecto demandado, pero su doctrina es aplicable a los demás casos previstos en la ley (la intervención provocada precisa de cobertura legal: art. 14.1 y 2 LEC). La sentencia recoge la doctrina jurisprudencial —ya consolidada— establecida por sentencias anteriores (que cita), sobre dos cuestiones que habían sido objeto de discusión en las audiencias: si el tercero cuya intervención es acordada adquiere en todo caso la cualidad de parte en el proceso y si, en el supuesto de que no adquiera tal cualidad, puede discutirse dentro de él sobre su eventual responsabilidad y, en caso afirmativo, cuál es el alcance en un proceso ulterior de las declaraciones que sobre ella se realicen en la sentencia. Las dudas que todavía siguen suscitando en la práctica, justifican la utilidad de esta nota resumen, en la que completaré las declaraciones de la sentencia con algunas precisiones tomadas también de la jurisprudencia.

Sobre la primera de las cuestiones, recuerda la sentencia que el tercero interviniente solo adquiere la cualidad de parte si el actor decide ampliar la demanda frente a él. La Sentencia del Tribunal Supremo 538/2012, de 26 de septiembre, fundamenta esta afirmación: «la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar —por la situación que ocupa en una relación jurídica— la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión». La consecuencia parece evidente: si la demanda, que es el acto en que se ejercita la pretensión, no se dirige frente al interviniente, no adquirirá tal cualidad y la sentencia que se dicte no podrá condenarle o absolverle.

No obstante, esta declaración debe completarse con las siguientes precisiones:

a) No es obstáculo a la citada consecuencia que la regla 5ª del artículo 14.2 LEC se refiera a la «absolución» del tercero ni que el apartado segundo de la disposición adicional 7ª  de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) disponga que la notificación de la demanda a los terceros llamados incluirá la advertencia expresa de que, si no comparecen, la sentencia que se dicte será oponible frente a ellos. Sin duda, como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo 735/2013, de 25 de noviembre, estas manifestaciones atribuyen a los terceros «una situación asimilable a la de demandados». Pero, como precisó la Sentencia del Tribunal Supremo 459/2020, de 28 de julio, antes citada, se realizan exclusivamente a los efectos de la condena al abono de las costas generadas por el tercero, pero no suponen una modificación de la doctrina sobre la posición jurídica del interviniente.

b) La inactividad de la parte demandante en este sentido (no dirigiendo la demanda frente al tercero) no puede ser suplida por los demandados iniciales, pretendiendo la condena del tercero cuya intervención provocaron (por ejemplo, la compañía aseguradora), «pues los demandados no están legitimados para suplir la falta del ejercicio por la demandante de la acción directa contra la aseguradora» (STS, Sala 1ª, de 20 diciembre 2011, recurso de casación nº 116/2008).

c) Aunque el tercero no adquiera la condición de parte, «dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes» (art. 14.1 LEC), incluyendo, entre ellas, la posibilidad de interponer recursos: «los terceros, no constituidos en parte demandada, son titulares de un interés legítimo para recurrir las declaraciones de la sentencia que les sean desfavorables, que valoren su participación en la obra como agentes de la edificación, dadas las consecuencias negativas que una resolución de tal clase puede tener en un ulterior litigio promovido contra ellos» (STS 459/2020, de 28 de julio, citada). Estos terceros se encuentran dentro del círculo de posibles personas agraviadas («que les afecten desfavorablemente», dice el art. 448.1 LEC) por las resoluciones judiciales de que se trate, sin que sea obstáculo a ello que dicho precepto limite el gravamen para recurrir a las «partes» y el interviniente, en el caso, no lo sea. Y podrán recurrir, aunque el objeto de su recurso no sea directamente el fallo (que no existe en su contra), sino sus fundamentos (STS 459/2020, de 28 de julio); La Sentencia del Tribunal Constitucional 157/2003, de 15 de septiembre, ya había dicho que «es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva».

Con respecto a la segunda las cuestiones analizadas (si el hecho de que el demandante no haya ampliado la demanda contra el tercero impide que pueda examinarse si tiene o no responsabilidad, en el caso en los defectos constructivos objeto de discusión), recuerda también la sentencia examinada la doctrina de la Sala acerca de que «la falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad del agente de la edificación contra el que no se dirigió la demanda, no impide que se puedan analizar las circunstancias concretas sobre su responsabilidad y que dichos terceros queden vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo resuelto».

También esta declaración tiene que ser precisada, concretando el alcance de la disposición adicional 7ª, apartado segundo, de la LOE, conforme al cual «(l)a notificación (al tercero) se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos». Al respecto, dijo la Sentencia del Tribunal Supremo 459/2020, de 28 de julio: «Cuando la referida Disposición Adicional dispone que, en el supuesto de que el llamado no comparezca, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a él, no se está refiriendo realmente a que pueda servir de título ejecutivo frente al interviniente en todo caso; solo lo será si el actor le demandó. En caso contrario, ciertamente le será oponible, en el sentido de que “quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia (sin recogerse en el fallo) a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado”; pero únicamente podrá ejecutarse la sentencia (frente a él) cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».

En consecuencia, la afirmación —frecuente en la doctrina— de que la litis denuntiatio producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido se supedita a que el tercero haya adquirido efectivamente la cualidad de parte (STS, Sala 1ª, de 20 diciembre 2011, antes citada), ya que, como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo 538/2012, de 26 de septiembre, «el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor (al no dirigir la demanda contra él), no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena».

A la luz de la doctrina precedente, si el interviniente, en el caso un agente de la edificación, no ha sido condenado ni absuelto, no parece que exista obstáculo para que sea demandado en un proceso ulterior en el que se solicite un pronunciamiento expreso sobre su responsabilidad; y ello aunque en el primer proceso se haya discutido sobre su eventual responsabilidad y se contengan declaraciones sobre ella en la sentencia dictada en el proceso anterior, que tendrán carácter vinculante. Y por eso, dice la sentencia analizada: «En este segundo procedimiento se ejercita una acción de repetición, al amparo del artículo 1145 del Código Civil, en relación con los artículos 18.2 LOE y 43 de la Ley de Contrato del Seguro, contra un agente de la edificación —el arquitecto técnico o aparejador— que en el primer proceso no había sido ni condenado ni absuelto. Por lo que, en contra de lo resuelto por la sentencia recurrida, no había óbice alguno para examinar la responsabilidad de dicho agente en el proceso constructivo».

No existe obstáculo si el segundo proceso hubiera sido promovido por el demandante en el primero, si se da el supuesto previsto en el artículo 1144 del Código Civil, porque: a) si entiende que el agente de la edificación es responsable solidario junto al arquitecto condenado y éste no paga, el citado precepto le reconoce acción frente a él («El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo»); y b) su negativa a ampliar la demanda frente al tercero en el primer proceso no comporta la preclusión de la referida acción frente, ya que, como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2010, de 18 de octubre, «los artículos 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal».

Pero tampoco existe obstáculo si el segundo proceso hubiera sido promovido por el demandado condenado en el primero, ejercitando la acción de repetición ex artículo 1145 del Código Civil, o —como en el caso— por su compañía aseguradora ejercitando la acción de subrogación del artículo 43 de la Ley de Contrato del Seguro, porque también en tal caso las acciones existen y no fueron juzgadas (con el pronunciamiento correspondiente) en el primer proceso, sin que incida en ellas el desistimiento del arquitecto condenado de su solicitud de intervención en él, porque este acto procesal (el desistimiento) no afecta a la acción, sino al proceso (art. 20.3, II LEC).