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Jubilación activa del autónomo: distinta según sea autónomo clásico o autónomo societario
28 de septiembre, 2023
Aun cuando el ordenamiento jurídico español dispone la posibilidad de efectuar una jubilación activa —compatibilidad al cien por cien de la pensión con la actividad laboral— su aplicación sigue siendo restrictiva desde la Administración gestora, aunque más laxa en la interpretación judicial. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, Jur.298388, admite que, aunque se trate de una persona jurídica, no física, el pensionista pueda mantener dicha compatibilidad.
En una serie de pronunciamientos previos (SSTS 2 de marzo de 2021, Ar. 932, 23 de julio de 2021, Ar. 3995, 3996, 4007 y 21 de septiembre de 2021, Ar. 4286, entre otras) y algunos más recientes (STS 14 de junio de 2023, Jur. 257871), la Sala ya ha venido manifestando la necesidad de acudir, en esta materia, a textos internacionales como los de Recomendación número 162 de la OIT sobre los trabajadores de edad o la Recomendación del Consejo 82/857/CEE, de 10 de diciembre de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la edad de jubilación para resolver esta cuestión. Asimismo, se hace referencia a la Recomendación del Pacto de Toledo de 2011 (BOE, 25 de enero de 2011) en la que se dispone la necesidad de «introducir esquemas de mayor permeabilidad y convivencia entre la vida activa y pasiva, que permitan e incrementen la coexistencia de salario y pensión. Resulta adecuada, en la misma línea que otros países de nuestro ámbito, una mayor compatibilidad entre percepción de la pensión y percepción del salario por actividad laboral, hoy muy restringida y que no incentiva la continuidad laboral». En este orden de consideraciones, interpretando la reforma operada sobre el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) y la del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante, LETA), se considera que «los requisitos constitutivos, para compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación, son dos: a) que la actividad, realizada por el jubilado, sea por cuenta propia; y b) que se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, con base a dicha actividad por cuenta propia». Se equilibra, de esta forma, «el esfuerzo de la sociedad para posibilitar efectivamente la jubilación activa con una compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación, siempre que la actividad del jubilado activo sea por cuenta propia y, que su jubilación asegure, al menos, la contratación de un trabajador por cuenta ajena o, en su defecto, el mantenimiento de un contrato de trabajo ya existente, cuyos costes corren exclusivamente por parte del jubilado, quien contribuye, con la prolongación de su vida activa, a paliar el grave problema de desempleo existente en nuestro país, así como a generar riqueza productiva» (STS 12 de julio de 2023, Jur.298388, FJ 2).
Y con este objetivo como trasfondo, la Sala de lo Social introduce una distinción entre el «autónomo clásico» del «autónomo societario», atendiendo a lo dispuesto tanto en el artículo 305.1 LGSS como en el artículo 1.1. LETA. Se considera autónomo «clásico» a la persona física, mayor de edad, que realice de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad profesional a título lucrativo, dando o no ocupación a otros trabajadores. Por el contrario, el autónomo «societario» realiza también funciones de dirección o gerencia propias del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio, como se expresa literalmente en los preceptos examinados. La diferencia, a juicio de la Sala, es palmaria toda vez que el «autónomo clásico» realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. El «autónomo clásico», al trabajar por «cuenta propia», asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros, ex artículo 1.111 del Código Civil. De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del cien por cien de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del cien por cien de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos. No sucede lo mismo con el «autónomo societario» que, en principio, no ve afectado su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condición de empleadora, siendo considerada como tal la sociedad de capital. Y, en este caso, «parece evidente que el pensionista desempeña funciones de dirección y gerencia para ella de manera habitual, personal y directa, por lo que, dichas funciones se ejercen para la sociedad, que es quien recibe los frutos y asume los riesgos de sus negocios y no por cuenta propia, aunque la controle societariamente, puesto que dicho control no desactiva la personalidad jurídica de la mercantil, claramente diferenciada de la del citado demandante. En definitiva, la actividad no se ha realizado por cuenta propia sino por cuenta de la sociedad, de manera que el solicitante de jubilación activa no reuniría los requisitos exigidos por el artículo 214.2 LGSS» (STS 12 de julio de 2023, Jur.298388, FJ 2). Con todo, se trata de una distinción un tanto forzada y no del todo inserta en la legislación dado que la exigencia para la jubilación activa no distingue entre diferentes tipos de autónomos, condicionando su concesión al cumplimiento de la contratación de, al menos, un trabajador, en ambos casos cumplido.
En una serie de pronunciamientos previos (SSTS 2 de marzo de 2021, Ar. 932, 23 de julio de 2021, Ar. 3995, 3996, 4007 y 21 de septiembre de 2021, Ar. 4286, entre otras) y algunos más recientes (STS 14 de junio de 2023, Jur. 257871), la Sala ya ha venido manifestando la necesidad de acudir, en esta materia, a textos internacionales como los de Recomendación número 162 de la OIT sobre los trabajadores de edad o la Recomendación del Consejo 82/857/CEE, de 10 de diciembre de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la edad de jubilación para resolver esta cuestión. Asimismo, se hace referencia a la Recomendación del Pacto de Toledo de 2011 (BOE, 25 de enero de 2011) en la que se dispone la necesidad de «introducir esquemas de mayor permeabilidad y convivencia entre la vida activa y pasiva, que permitan e incrementen la coexistencia de salario y pensión. Resulta adecuada, en la misma línea que otros países de nuestro ámbito, una mayor compatibilidad entre percepción de la pensión y percepción del salario por actividad laboral, hoy muy restringida y que no incentiva la continuidad laboral». En este orden de consideraciones, interpretando la reforma operada sobre el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) y la del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante, LETA), se considera que «los requisitos constitutivos, para compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación, son dos: a) que la actividad, realizada por el jubilado, sea por cuenta propia; y b) que se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, con base a dicha actividad por cuenta propia». Se equilibra, de esta forma, «el esfuerzo de la sociedad para posibilitar efectivamente la jubilación activa con una compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación, siempre que la actividad del jubilado activo sea por cuenta propia y, que su jubilación asegure, al menos, la contratación de un trabajador por cuenta ajena o, en su defecto, el mantenimiento de un contrato de trabajo ya existente, cuyos costes corren exclusivamente por parte del jubilado, quien contribuye, con la prolongación de su vida activa, a paliar el grave problema de desempleo existente en nuestro país, así como a generar riqueza productiva» (STS 12 de julio de 2023, Jur.298388, FJ 2).
Y con este objetivo como trasfondo, la Sala de lo Social introduce una distinción entre el «autónomo clásico» del «autónomo societario», atendiendo a lo dispuesto tanto en el artículo 305.1 LGSS como en el artículo 1.1. LETA. Se considera autónomo «clásico» a la persona física, mayor de edad, que realice de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad profesional a título lucrativo, dando o no ocupación a otros trabajadores. Por el contrario, el autónomo «societario» realiza también funciones de dirección o gerencia propias del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio, como se expresa literalmente en los preceptos examinados. La diferencia, a juicio de la Sala, es palmaria toda vez que el «autónomo clásico» realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. El «autónomo clásico», al trabajar por «cuenta propia», asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros, ex artículo 1.111 del Código Civil. De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del cien por cien de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del cien por cien de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos. No sucede lo mismo con el «autónomo societario» que, en principio, no ve afectado su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condición de empleadora, siendo considerada como tal la sociedad de capital. Y, en este caso, «parece evidente que el pensionista desempeña funciones de dirección y gerencia para ella de manera habitual, personal y directa, por lo que, dichas funciones se ejercen para la sociedad, que es quien recibe los frutos y asume los riesgos de sus negocios y no por cuenta propia, aunque la controle societariamente, puesto que dicho control no desactiva la personalidad jurídica de la mercantil, claramente diferenciada de la del citado demandante. En definitiva, la actividad no se ha realizado por cuenta propia sino por cuenta de la sociedad, de manera que el solicitante de jubilación activa no reuniría los requisitos exigidos por el artículo 214.2 LGSS» (STS 12 de julio de 2023, Jur.298388, FJ 2). Con todo, se trata de una distinción un tanto forzada y no del todo inserta en la legislación dado que la exigencia para la jubilación activa no distingue entre diferentes tipos de autónomos, condicionando su concesión al cumplimiento de la contratación de, al menos, un trabajador, en ambos casos cumplido.
