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PUBLICACIÓN
La admisibilidad de la reconvención frente a terceros en el arbitraje y el control de su admisibilidad por el tribunal en el proceso de anulación del laudo
31 de julio, 2023
Planteo, por un lado, si es aplicable al arbitraje la posibilidad de formular la reconvención frente a terceros prevista en el artículo 407.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en concreto, cuando su llamada viene impuesta al demandado reconviniente por las exigencias del litisconsorcio pasivo necesario, y, por otro, cuál es ámbito del control de la decisión arbitral sobre esta cuestión que puede realizar el tribunal que conoce de la acción de anulación.
En el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, de 4 de mayo del 2023, se había formulado una demanda reconvencional dirigida frente al actor y, además, por entender que existía un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, contra dos sociedades que estaban vinculadas igualmente por el convenio arbitral, pero que eran ajenas al arbitraje; el tribunal arbitral había dictado laudo parcial desestimando su petición y declarando su competencia para conocer de la reconvención sólo con el demandante originario. A su juicio, la petición formulada no tenía encaje en el reglamento de la Corte (administradora del arbitraje) por estas razones: las sociedades en cuestión no tenían «el carácter de demandantes, que hubieran podido ser objeto de una demanda de reconvención», y en el procedimiento arbitral se habían llevado a cabo actuaciones procedimentales relevantes en las que no habían participado. El tribunal arbitral rechazó incluso la posibilidad de que la parte demandada-reconviniente hubiese planteado una nueva solicitud de arbitraje contra tales sociedades y su acumulación al procedimiento arbitral pendiente porque «las previsiones del reglamento al respecto son sumamente restrictivas, exigiendo que la nueva solicitud de arbitraje confronte a las mismas partes que lo sean del procedimiento que se encuentre en curso», y no era éste el caso, así como, además, porque la petición de traerlas al procedimiento no contaba con su acuerdo.
Como subraya el voto particular formulado, al que luego me refiero, «la queja de anulación no versa sólo sobre la realidad o no del litisconsorcio pasivo necesario […]; la anulación pretendida trae causa, ante todo y sobre todo, de la inadmisión a trámite de la reconvención formulada […], en cuanto se plantea, además de contra la actora, frente a dos mercantiles no demandantes en el arbitraje». Por tanto, las cuestiones que examinaré son estas dos: si la reconvención así planteada es admisible en el arbitraje y, en caso afirmativo, el alcance del control por el tribunal de su inadmisión por la causa invocada (dirigirse frente a sujetos no demandantes):
a) Con respecto a la primera cuestión, habrá que tener en cuenta que, aunque no está prevista en la Ley de Arbitraje (salvo una escueta referencia en su exposición de motivos y en el artículo 4c), no se discute la admisibilidad de la reconvención, pero sí su ámbito y sus requisitos que, en cambio, están regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil; en concreto, y en lo que ahora interesa, dispone esta ley que la reconvención, además de frente al demandante, «podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional» (art. 407.1), y éste es precisamente el caso que ahora nos ocupa. También regula la Ley de Enjuiciamiento Civil el litisconsorcio pasivo necesario (art. 12.2), que es una institución procesal, pero tiene su fundamento en el derecho material (la unicidad de la relación jurídica controvertida de la que son titulares varias personas) y, por finalidad, prestar audiencia a los cotitulares pasivos de esa relación que se van a ver afectados por la eficacia de cosa juzgada de la sentencia, garantizando su derecho de defensa.
Ciertamente, el arbitraje no está sujeto a los preceptos e instituciones de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, pues entonces se estaría judicializando sin más el procedimiento arbitral y desnaturalizando su flexibilidad, sometiéndolo a una rigidez procesal que es precisamente uno de los aspectos que tratan de orillarse al optar por esa institución. Sin embargo, cuestiones reguladas en dichas normas (de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sí que pueden ser introducidas en él por la vía del orden público procesal (en este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, 77/2021, de 10 de diciembre). Como dice esta sentencia, «de lo que se trata en realidad no es de llevar a cabo una suerte de comparación de desarrollos ni regulaciones (ya hemos dicho que no puede invocarse en el arbitraje el carácter imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino hasta qué punto se respetan en el procedimiento arbitral los principios imperativos que configuran el orden público procesal, o en qué medida concurre cualquiera de las otras causas que de forma tasada y estricta se relacionan en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje». Sin duda el litisconsorcio pasivo necesario es una de estas cuestiones; así lo entiende una jurisprudencia unánime, recordada por el voto particular de la sentencia analizada. Y, por eso, con palabras de esa misma sentencia, la institución del litisconsorcio pasivo necesario «[e]s aplicable también al ámbito del arbitraje cuando nos referimos a su sentido genuino». El problema no es, pues, la admisión de la institución en el arbitraje, sino, como digo a continuación, su control por el tribunal de la acción de anulación.
b) Entiende la sentencia analizada que «la decisión adoptada por el tribunal arbitral está […] motivada jurídicamente y no se revela ilógica, arbitraria o contraria a la institución procesal del litisconsorcio pasivo necesario invocado, por lo que debe mantenerse». En su opinión, «el antecedente que señala el tribunal arbitral, ser previamente demandante, es necesario para formular contra éste una demanda reconvencional», sin que se pueda pretender que los nuevos codemandados en ésta debieron ser demandantes porque existía un litisconsorcio activo necesario, ya que esta figura sólo existe cuando la ley expresamente la impone, y no es el caso; y, en consecuencia, «sólo si (las sociedades codemandadas) accedieran a ocupar dicha posición, cabría formular demanda reconvencional contra ellas». Es decir, considera la sentencia que la opinión del laudo (exigencia de que el demandado reconvencional sea demandante) es acertada y no se revela «contraria a la institución procesal del litisconsorcio pasivo necesario»; pero no motiva esta decisión, sino que, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el control de este requisito (la motivación) formulada en sentencias recientes, considera que la que existe en el laudo no se revela ilógica ni arbitraria, por lo que, de acuerdo con esa doctrina, el criterio del laudo debe prevalecer, sin que el tribunal pueda entrar a analizar si en el caso existía o no un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario. En cambio, el voto particular formulado considera que la motivación del laudo es arbitraria en tanto en cuanto está en juego el derecho de acceso a la jurisdicción (arbitral) del reconviniente e ignora el carácter de orden público del litisconsorcio pasivo necesario, al estar en juego también el derecho de defensa de los codemandados, que se verán afectados por la eventual sentencia estimatoria de la reconvención dirigida sólo frente al demandante originario.
La cuestión que se plantea es si las limitaciones que impone la doctrina constitucional al control del laudo que puede efectuar el tribunal en el proceso de anulación (inexistencia o arbitrariedad de la motivación) vienen referidas sólo al examen del fondo litigioso o también a los aspectos procesales, pues también su control deberá hacerse desde el examen de la necesaria motivación que debe contener el laudo. Dicho con otras palabras, si, cuando se trata de estas cuestiones procesales, su control debe sujetarse también a un examen externo o, por el contrario, el tribunal puede entrar en el fondo de la motivación.
En mi opinión, parece claro que el desplazamiento del anclaje constitucional del arbitraje (del art. 24 CE a su art. 10) llevado a cabo por la jurisprudencia constitucional no impide que siga subsistiendo el orden público (como causa de anulación del laudo), y no se discute que forman parte de su contenido también las garantías constitucionales procesales del artículo 24 de la Constitución española (CE). Parece, pues, que no debería incurrir en exceso de jurisdicción el tribunal que entre a juzgar si el laudo impugnado ha infringido la garantía constitucional procesal denunciada de que se trate. La cuestión es cuál es el alcance de ese control. Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 65/2021, de 15 de marzo, dado que el arbitraje no es un procedimiento judicial, «el procedimiento arbitral no se puede ver sometido a las exigencias propias del derecho a la tutela judicial efectiva» y, por ello, los árbitros «no están sujetos a los deberes y garantías que impone el artículo 24 de la Constitución», deduciéndose de ello que, «si las partes del arbitraje tienen derecho a que las actuaciones arbitrales sean controladas judicialmente, es así porque de este modo está previsto en la norma rectora del procedimiento arbitral y sólo por los motivos de impugnación legalmente admitidos para salvaguardar los principios constitucionales a que se ha hecho referencia (art. 41 LA)». Pero dentro de esos motivos se encuentra el orden público, del que forman parte las garantías procesales, y parece razonable entender que las posibilidades de su verificación jurisdiccional en el caso de un laudo han de ser las mismas ―«similares», dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 65/2021― que en el caso de las sentencias, y que también deben ser similares los parámetros para el enjuiciamiento. El único límite que la doctrina constitucional impone al tribunal de anulación es la no revisión del fondo del laudo, único ámbito al que es aplicable la doctrina limitativa del control antes vista. Por eso me parece que, en el caso resuelto por la sentencia analizada, al tratarse de una cuestión procesal afectante a una garantía constitucional, el tribunal podía, en primer lugar, controlar si la inadmisión de la reconvención formulada (dirigida también frente a terceros) era admisible o no al amparo del derecho de acceso a la jurisdicción (arbitral), debiendo motivar su decisión; y en el caso de que entendiera que lo era, debió también controlar, teniendo en cuenta el derecho de defensa de los codemandados, si en el caso existía o no un litisconsorcio pasivo necesario.
En el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, de 4 de mayo del 2023, se había formulado una demanda reconvencional dirigida frente al actor y, además, por entender que existía un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, contra dos sociedades que estaban vinculadas igualmente por el convenio arbitral, pero que eran ajenas al arbitraje; el tribunal arbitral había dictado laudo parcial desestimando su petición y declarando su competencia para conocer de la reconvención sólo con el demandante originario. A su juicio, la petición formulada no tenía encaje en el reglamento de la Corte (administradora del arbitraje) por estas razones: las sociedades en cuestión no tenían «el carácter de demandantes, que hubieran podido ser objeto de una demanda de reconvención», y en el procedimiento arbitral se habían llevado a cabo actuaciones procedimentales relevantes en las que no habían participado. El tribunal arbitral rechazó incluso la posibilidad de que la parte demandada-reconviniente hubiese planteado una nueva solicitud de arbitraje contra tales sociedades y su acumulación al procedimiento arbitral pendiente porque «las previsiones del reglamento al respecto son sumamente restrictivas, exigiendo que la nueva solicitud de arbitraje confronte a las mismas partes que lo sean del procedimiento que se encuentre en curso», y no era éste el caso, así como, además, porque la petición de traerlas al procedimiento no contaba con su acuerdo.
Como subraya el voto particular formulado, al que luego me refiero, «la queja de anulación no versa sólo sobre la realidad o no del litisconsorcio pasivo necesario […]; la anulación pretendida trae causa, ante todo y sobre todo, de la inadmisión a trámite de la reconvención formulada […], en cuanto se plantea, además de contra la actora, frente a dos mercantiles no demandantes en el arbitraje». Por tanto, las cuestiones que examinaré son estas dos: si la reconvención así planteada es admisible en el arbitraje y, en caso afirmativo, el alcance del control por el tribunal de su inadmisión por la causa invocada (dirigirse frente a sujetos no demandantes):
a) Con respecto a la primera cuestión, habrá que tener en cuenta que, aunque no está prevista en la Ley de Arbitraje (salvo una escueta referencia en su exposición de motivos y en el artículo 4c), no se discute la admisibilidad de la reconvención, pero sí su ámbito y sus requisitos que, en cambio, están regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil; en concreto, y en lo que ahora interesa, dispone esta ley que la reconvención, además de frente al demandante, «podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional» (art. 407.1), y éste es precisamente el caso que ahora nos ocupa. También regula la Ley de Enjuiciamiento Civil el litisconsorcio pasivo necesario (art. 12.2), que es una institución procesal, pero tiene su fundamento en el derecho material (la unicidad de la relación jurídica controvertida de la que son titulares varias personas) y, por finalidad, prestar audiencia a los cotitulares pasivos de esa relación que se van a ver afectados por la eficacia de cosa juzgada de la sentencia, garantizando su derecho de defensa.
Ciertamente, el arbitraje no está sujeto a los preceptos e instituciones de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, pues entonces se estaría judicializando sin más el procedimiento arbitral y desnaturalizando su flexibilidad, sometiéndolo a una rigidez procesal que es precisamente uno de los aspectos que tratan de orillarse al optar por esa institución. Sin embargo, cuestiones reguladas en dichas normas (de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sí que pueden ser introducidas en él por la vía del orden público procesal (en este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, 77/2021, de 10 de diciembre). Como dice esta sentencia, «de lo que se trata en realidad no es de llevar a cabo una suerte de comparación de desarrollos ni regulaciones (ya hemos dicho que no puede invocarse en el arbitraje el carácter imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino hasta qué punto se respetan en el procedimiento arbitral los principios imperativos que configuran el orden público procesal, o en qué medida concurre cualquiera de las otras causas que de forma tasada y estricta se relacionan en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje». Sin duda el litisconsorcio pasivo necesario es una de estas cuestiones; así lo entiende una jurisprudencia unánime, recordada por el voto particular de la sentencia analizada. Y, por eso, con palabras de esa misma sentencia, la institución del litisconsorcio pasivo necesario «[e]s aplicable también al ámbito del arbitraje cuando nos referimos a su sentido genuino». El problema no es, pues, la admisión de la institución en el arbitraje, sino, como digo a continuación, su control por el tribunal de la acción de anulación.
b) Entiende la sentencia analizada que «la decisión adoptada por el tribunal arbitral está […] motivada jurídicamente y no se revela ilógica, arbitraria o contraria a la institución procesal del litisconsorcio pasivo necesario invocado, por lo que debe mantenerse». En su opinión, «el antecedente que señala el tribunal arbitral, ser previamente demandante, es necesario para formular contra éste una demanda reconvencional», sin que se pueda pretender que los nuevos codemandados en ésta debieron ser demandantes porque existía un litisconsorcio activo necesario, ya que esta figura sólo existe cuando la ley expresamente la impone, y no es el caso; y, en consecuencia, «sólo si (las sociedades codemandadas) accedieran a ocupar dicha posición, cabría formular demanda reconvencional contra ellas». Es decir, considera la sentencia que la opinión del laudo (exigencia de que el demandado reconvencional sea demandante) es acertada y no se revela «contraria a la institución procesal del litisconsorcio pasivo necesario»; pero no motiva esta decisión, sino que, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el control de este requisito (la motivación) formulada en sentencias recientes, considera que la que existe en el laudo no se revela ilógica ni arbitraria, por lo que, de acuerdo con esa doctrina, el criterio del laudo debe prevalecer, sin que el tribunal pueda entrar a analizar si en el caso existía o no un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario. En cambio, el voto particular formulado considera que la motivación del laudo es arbitraria en tanto en cuanto está en juego el derecho de acceso a la jurisdicción (arbitral) del reconviniente e ignora el carácter de orden público del litisconsorcio pasivo necesario, al estar en juego también el derecho de defensa de los codemandados, que se verán afectados por la eventual sentencia estimatoria de la reconvención dirigida sólo frente al demandante originario.
La cuestión que se plantea es si las limitaciones que impone la doctrina constitucional al control del laudo que puede efectuar el tribunal en el proceso de anulación (inexistencia o arbitrariedad de la motivación) vienen referidas sólo al examen del fondo litigioso o también a los aspectos procesales, pues también su control deberá hacerse desde el examen de la necesaria motivación que debe contener el laudo. Dicho con otras palabras, si, cuando se trata de estas cuestiones procesales, su control debe sujetarse también a un examen externo o, por el contrario, el tribunal puede entrar en el fondo de la motivación.
En mi opinión, parece claro que el desplazamiento del anclaje constitucional del arbitraje (del art. 24 CE a su art. 10) llevado a cabo por la jurisprudencia constitucional no impide que siga subsistiendo el orden público (como causa de anulación del laudo), y no se discute que forman parte de su contenido también las garantías constitucionales procesales del artículo 24 de la Constitución española (CE). Parece, pues, que no debería incurrir en exceso de jurisdicción el tribunal que entre a juzgar si el laudo impugnado ha infringido la garantía constitucional procesal denunciada de que se trate. La cuestión es cuál es el alcance de ese control. Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 65/2021, de 15 de marzo, dado que el arbitraje no es un procedimiento judicial, «el procedimiento arbitral no se puede ver sometido a las exigencias propias del derecho a la tutela judicial efectiva» y, por ello, los árbitros «no están sujetos a los deberes y garantías que impone el artículo 24 de la Constitución», deduciéndose de ello que, «si las partes del arbitraje tienen derecho a que las actuaciones arbitrales sean controladas judicialmente, es así porque de este modo está previsto en la norma rectora del procedimiento arbitral y sólo por los motivos de impugnación legalmente admitidos para salvaguardar los principios constitucionales a que se ha hecho referencia (art. 41 LA)». Pero dentro de esos motivos se encuentra el orden público, del que forman parte las garantías procesales, y parece razonable entender que las posibilidades de su verificación jurisdiccional en el caso de un laudo han de ser las mismas ―«similares», dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 65/2021― que en el caso de las sentencias, y que también deben ser similares los parámetros para el enjuiciamiento. El único límite que la doctrina constitucional impone al tribunal de anulación es la no revisión del fondo del laudo, único ámbito al que es aplicable la doctrina limitativa del control antes vista. Por eso me parece que, en el caso resuelto por la sentencia analizada, al tratarse de una cuestión procesal afectante a una garantía constitucional, el tribunal podía, en primer lugar, controlar si la inadmisión de la reconvención formulada (dirigida también frente a terceros) era admisible o no al amparo del derecho de acceso a la jurisdicción (arbitral), debiendo motivar su decisión; y en el caso de que entendiera que lo era, debió también controlar, teniendo en cuenta el derecho de defensa de los codemandados, si en el caso existía o no un litisconsorcio pasivo necesario.
