La comisión bursátil ya no es legalmente una comisión de garantía

Desde la promulgación de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, el contrato de comisión bursátil tenía la particularidad de ser ex lege una comisión de garantía, de forma que las empresas de servicios de inversión miembros del mercado regulado, en las operaciones que realizaran por cuenta ajena, respondían ante sus comitentes de la entrega de los valores y del pago de su precio. Esta obligación recogida primero en el artículo 41 de la Ley de 1988 y posteriormente en el texto refundido de 2015 (artículo 71.3) ha desaparecido de la vigente Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión de 17 de marzo de 2023.

La causa de esta eliminación puede deberse, ya a la constante transposición de la normativa europea de los mercados de valores como una transcripción literal de las directivas y reglamentos de la Unión Europea (quod non est in MiFID II non est in mundo), ya a un cambio más profundo en la configuración de la negociación de valores en los mercados regulados (centros de negociación). La reforma del sistema de postcontratación no ha sido ajena a este cambio en el régimen positivo de responsabilidad del comisionista bursátil (empresa de servicios de inversión o entidad de crédito autorizada para prestar servicios de inversión) que recibe de su cliente el encargo de comprar o vender valores en bolsa.

La nueva Ley en su artículo 81 dispone: «[l]os compradores y vendedores de valores negociables admitidos a negociación en centros de negociación quedarán obligados conforme a las reglas de dicho mercado a la entrega del efectivo y de los valores negociables desde que sus respectivas órdenes sean ejecutadas, aun cuando su liquidación efectiva se efectúe con posterioridad». Nada dice sobre la responsabilidad del comisionista (empresa de servicios de inversión) cuando opera por cuenta de sus clientes.

Es preciso acudir entonces a las normas de conducta previstas en la Ley de los Mercados de Valores para valorar el correcto cumplimiento por los miembros del mercado regulado de las órdenes de compra o venta que reciban de sus clientes. Estos intermediarios han de contar con una política de gestión y ejecución de órdenes de clientes, tipificándose como infracción administrativa muy grave o grave «la falta de políticas de gestión y ejecución de órdenes de clientes, así como su inaplicación, o su aplicación sin haber obtenido el consentimiento previo de clientes» (art. 293 1. c) de Ley de los Mercados de Valores). El cliente, ante la falta de entrega de los valores (inscripción a su nombre en el registro de anotaciones en cuenta) o del importe del precio de la venta, ha de conocer la concreta política de gestión y ejecución de órdenes de la empresa de servicios de inversión —si es que algo dice al respecto— e invocar el régimen de la comisión mercantil contenido en los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio y, en su caso, el del contrato de mandato (arts. 1.710 y ss. del Código Civil) como fundamento jurídico de su reclamación ante posibles incumplimientos por la empresa de servicios de inversión de la entrega de los valores o del pago de su precio.

Sin perjuicio de que el sistema de negociación esté diseñado para que los fallos en la liquidación se aseguren frente al ordenante por la configuración legal de las Entidades de Contrapartida Central, la nueva Ley de los Mercados de Valores ofrece en este aspecto una menor protección al inversor en los mercados regulados frente a la otorgada por el legislador español desde 1988.