La constitución de servidumbre requiere escritura pública de donación si no media contraprestación

Esta es la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo 990/2025, 23 junio. La sentencia recurrida estima la existencia de una servidumbre de paso adquirida por título, aun cuando reconoce expresamente que dicho título no consta de manera escrita, añadiendo, sin embargo, que fue constituido verbalmente, con ánimo constitutivo.

Esta afirmación resulta, por sí sola, incompatible con la doctrina jurisprudencial, pues considera eficaz, como título constitutivo de una servidumbre, una mera manifestación verbal de voluntad, sin que conste que el sujeto favorecido haya prestado contraprestación alguna ni que el dueño del predio sirviente haya recibido retribución, extremo que ni la sentencia recurrida ni la dictada en primera instancia, que aquella confirma, declaran ni reconocen en ningún momento. Esta ausencia de causa onerosa sitúa el negocio en el plano de la liberalidad y, como tal, requería escritura pública como presupuesto de validez, con arreglo a dicha doctrina. La sentencia 948/1993, de 20 de octubre, cuya doctrina fue reiterada por la núm. 975/93, de la misma fecha, ya dejó sentado que el negocio jurídico creador de una servidumbre se rige igualmente por el principio de causa del artículo 1274 del Código Civil y que, no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese recibido remuneración alguna al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio debía considerarse realizado a título de liberalidad. En tal caso, el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del artículo 633, que la exige como forma constitutiva.

Comentario:

La doctrina expuesta tiene un indudable fumus boni iuris. Pero a poco que se profundice ha de concluirse que no es correcta. «Título» —en los artículos 537, 539, 541— equivale a negocio jurídico en general, que se contrapone a adquisición por prescripción. Si no ha cursado una «donación inmobiliaria» para transmitir la «titularidad» de una servidumbre, puede muy bien haber cursado otro título negocial distinto, incluso unilateral, y con causa gratuita, que permita al beneficiario disfrutar del paso por finca ajena, lo que equivale a disfrutar del emolumentum de la servidumbre. El artículo 541 puede muy bien ser un «título gratuito» que no requiere forma de donación. En el artículo 597 III se está concediendo a un sujeto el emolumentum de la servidumbre inter-partes, sin que haya existido título donacional. Y puede existir un comodato del artículo 1741 del Código Civil sobre un disfrute a título de servidumbre, sin contraprestación y sin forma de donación. Esto último ocurre de una de dos formas (a elección del lector).

O bien que al comodatar (por el título de comodato) el propietario esté al mismo tiempo creando la servidumbre («servidumbre formal», porque titular y gravado es el mismo) por medio de una deductio servitutis y constituyendo uno ictu sobre ella un comodato; o bien, a las bravas, que el comodato constituya un derecho de uso sobre un contenido del dominio ajeno que sólo se puede ejercer a título de servidumbre, no de usufructo. El derecho de paso se usa, pero no se disfruta, porque «pasar» no es fruto natural o civil, ni de la cosa ni de la servidumbre.