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La dimisión del consejero «por [falsos] motivos personales» y la información privilegiada
14 de diciembre, 2022
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2022 (STS 1395/2022) desestima el recurso de casación de una sociedad cotizada contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2021 desestimatoria del recurso promovido por la cotizada contra la Resolución de la Ministra de Asuntos Económicos, de 18 de febrero de 2020, que ratifica la sanción (multa de 150.000 euros) impuesta a la cotizada por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 295.15 del texto refundido de la Ley del mercado de valores por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento de abuso de mercado.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) concluyó que la información relevante hecha pública el 18 de mayo de 2018, (la dimisión de un consejero de la cotizada «por motivos personales») no resultó veraz, ni correcta, ni completa, al ocultar «la verdadera razón de la misma, que no era otra que sus dudas en relación con la alianza estratégica» suscrita por la cotizada con una empresa competidora. El consejero dimisionario fue el único voto en contra de la referida alianza. En la sentencia de 31 de octubre de 2022 considera el Tribunal, con base en la sentencia de la Audiencia que analizó las actas de las reuniones del consejo y los correos intercambiados con el consejero a propósito de su dimisión, que tanto su desacuerdo con el voto mayoritario como la incomodidad del consejero en el seno del consejo, presentan un componente profesional que trasciende a lo estrictamente personal, de modo que el fondo de la decisión de dimitir venía dado por las discrepancias surgidas en el consejo, circunstancia conocida por la cotizada sobre la que recae la obligación de comunicar la información al mercado. Por ello, el hecho relevante (la dimisión del consejero «por motivos personales») omitió la referencia a la vinculación de esta dimisión a las discrepancias con el consejo en sus decisiones estratégicas, lo que considera información privilegiada conforme al artículo 7 del Reglamento de abuso de mercado.
Responde el Tribunal Supremo a la cuestión de interés casacional (la incidencia que pueda tener, a efectos de la exoneración de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de publicación de información privilegiada el cumplimiento de las recomendaciones contenidas en el Código de buen gobierno, en este caso, de la recomendación 24) en el sentido de que «esta recomendación 24 no determina qué información debe considerarse privilegiada ni, en particular, si en los casos de dimisión o cese de un consejero antes del término de su mandato, constituye información privilegiada solo el hecho de la dimisión o también los motivos de la misma, cuestión que deberá decidir el emisor en aplicación de los criterios de la definición de información privilegiada del artículo 7 del Reglamento (UE) sobre abuso de mercado. En todo caso, una vez que el emisor ha decidido que la información sobre los motivos de la dimisión o cese constituye información privilegiada y comunica a la CNMV unos motivos de la dimisión o cese que no son veraces ni correctos, no puede pretenderse que el cumplimiento de la recomendación 24 del Código de buen gobierno exonere de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de publicar la información privilegiada, porque dicha recomendación en ningún caso ampara una comunicación que contravenga el artículo 17.1 del Reglamento (UE) sobre abuso de mercado, que exige que la información privilegiada se haga pública de una forma que permita una evaluación completa, correcta y oportuna de la información por el público».
La recomendación 24 del Código de buen gobierno fue revisada en junio de 2020, e indica ahora, de forma más detallada que en la versión vigente en los hechos que motivan el recurso, «Que cuando, ya sea por dimisión o por acuerdo de la junta general, un consejero cese en su cargo antes del término de su mandato, explique de manera suficiente las razones de su dimisión o, en el caso de consejeros no ejecutivos, su parecer sobre los motivos del cese por la junta, en una carta que remitirá a todos los miembros del consejo de administración. Y que, sin perjuicio de que se dé cuenta de todo ello en el informe anual de gobierno corporativo, en la medida en que sea relevante para los inversores, la sociedad publique a la mayor brevedad posible el cese incluyendo referencia suficiente a los motivos o circunstancias aportados por el consejero».
La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) concluyó que la información relevante hecha pública el 18 de mayo de 2018, (la dimisión de un consejero de la cotizada «por motivos personales») no resultó veraz, ni correcta, ni completa, al ocultar «la verdadera razón de la misma, que no era otra que sus dudas en relación con la alianza estratégica» suscrita por la cotizada con una empresa competidora. El consejero dimisionario fue el único voto en contra de la referida alianza. En la sentencia de 31 de octubre de 2022 considera el Tribunal, con base en la sentencia de la Audiencia que analizó las actas de las reuniones del consejo y los correos intercambiados con el consejero a propósito de su dimisión, que tanto su desacuerdo con el voto mayoritario como la incomodidad del consejero en el seno del consejo, presentan un componente profesional que trasciende a lo estrictamente personal, de modo que el fondo de la decisión de dimitir venía dado por las discrepancias surgidas en el consejo, circunstancia conocida por la cotizada sobre la que recae la obligación de comunicar la información al mercado. Por ello, el hecho relevante (la dimisión del consejero «por motivos personales») omitió la referencia a la vinculación de esta dimisión a las discrepancias con el consejo en sus decisiones estratégicas, lo que considera información privilegiada conforme al artículo 7 del Reglamento de abuso de mercado.
Responde el Tribunal Supremo a la cuestión de interés casacional (la incidencia que pueda tener, a efectos de la exoneración de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de publicación de información privilegiada el cumplimiento de las recomendaciones contenidas en el Código de buen gobierno, en este caso, de la recomendación 24) en el sentido de que «esta recomendación 24 no determina qué información debe considerarse privilegiada ni, en particular, si en los casos de dimisión o cese de un consejero antes del término de su mandato, constituye información privilegiada solo el hecho de la dimisión o también los motivos de la misma, cuestión que deberá decidir el emisor en aplicación de los criterios de la definición de información privilegiada del artículo 7 del Reglamento (UE) sobre abuso de mercado. En todo caso, una vez que el emisor ha decidido que la información sobre los motivos de la dimisión o cese constituye información privilegiada y comunica a la CNMV unos motivos de la dimisión o cese que no son veraces ni correctos, no puede pretenderse que el cumplimiento de la recomendación 24 del Código de buen gobierno exonere de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de publicar la información privilegiada, porque dicha recomendación en ningún caso ampara una comunicación que contravenga el artículo 17.1 del Reglamento (UE) sobre abuso de mercado, que exige que la información privilegiada se haga pública de una forma que permita una evaluación completa, correcta y oportuna de la información por el público».
La recomendación 24 del Código de buen gobierno fue revisada en junio de 2020, e indica ahora, de forma más detallada que en la versión vigente en los hechos que motivan el recurso, «Que cuando, ya sea por dimisión o por acuerdo de la junta general, un consejero cese en su cargo antes del término de su mandato, explique de manera suficiente las razones de su dimisión o, en el caso de consejeros no ejecutivos, su parecer sobre los motivos del cese por la junta, en una carta que remitirá a todos los miembros del consejo de administración. Y que, sin perjuicio de que se dé cuenta de todo ello en el informe anual de gobierno corporativo, en la medida en que sea relevante para los inversores, la sociedad publique a la mayor brevedad posible el cese incluyendo referencia suficiente a los motivos o circunstancias aportados por el consejero».
