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PUBLICACIÓN
La posibilidad de hacer valer en un proceso declarativo la nulidad de una cláusula cuando el previo proceso de ejecución se encuentra pendiente
11 de octubre, 2023
En el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo 1215/2023, de 4 de septiembre (rec. nº 5733/2019), se plantean estas dos cuestiones: (1) si, habiéndose debatido en un proceso de ejecución frente a consumidores solo sobre el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo, puede el consumidor ejecutado, antes de que finalice, promover un juicio declarativo ordinario para cuestionar la validez de otra cláusula distinta del contrato sobre la que ni se debatió ni se decidió, al no haber sido planteada de oficio por el juez ni objeto de la oposición a la ejecución; con otras palabras, si la pretensión ejercitada en este segundo proceso declarativo, estando pendiente todavía la ejecución, se ve afectada por la preclusión del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), ya que la pretensión de nulidad de la cláusula ejercitada por el consumidor en este segundo proceso pudo hacerse valer en el primero como causa de oposición a la ejecución. Y (2) en el caso de que la respuesta sea afirmativa, si esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de una cláusula que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución afecta de alguna forma a los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante (arts. 672 y 692 LEC).
1) El primero de los problemas se plantea porque, como se encarga de recordar la sentencia, «de acuerdo con la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero, y 23/2023, de 27 de marzo), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula». ¿Puede el consumidor acudir a un proceso declarativo para hacer valer la nulidad de la cláusula cuando todavía tiene abierta esa posibilidad en el proceso de ejecución pendiente, o su pretensión se ve afectada por el principio de preclusión?
La sentencia de la Audiencia recurrida había estimado la excepción de cosa juzgada con base en la preclusión. En cambio, el Tribunal Supremo (TS) revoca tal pronunciamiento, aplicando la doctrina contenida en la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-600/19), que en su parte dispositiva había declarado lo siguiente: «los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.»
Y el Tribunal Supremo completa su razonamiento sobre la aplicación de la precedente doctrina al caso planteado con estas declaraciones:
a) No debe llevar a una solución distinta «el hecho de que el litigio en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia del TJUE fuera un proceso de ejecución hipotecaria y, en el caso objeto de este proceso, la ejecución que se seguía con base en la póliza de préstamo… fuera una ejecución ordinaria…, porque la razón jurídica es la misma en uno y otro caso: se trata de procesos de ejecución en los que el título consiste en un préstamo integrado por cláusulas no negociadas concertado con consumidores, en los que el examen del carácter abusivo de las cláusulas puede realizarse tanto de oficio como a instancia del ejecutado».
b) Tampoco es obstáculo que se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución. Ciertamente en el supuesto resuelto por el TJUE, el proceso de ejecución había finalizado y en la sentencia por él dictada nada se dice sobre si su pronunciamiento es aplicable también a los casos en los que todavía estaba pendiente, pero había precluido en él el plazo de oposición a la ejecución. Pero «(e)s difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos».
En definitiva, «no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora…, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario». De esta forma se da la razón al recurrente que había invocado como fundamento de su recurso que el consumidor puede acudir a un juicio declarativo independiente en vez de utilizar el trámite de oposición en el proceso de ejecución, porque «debe tener la opción de articular los medios de defensa frente a cláusulas abusivas en el procedimiento que considere oportuno, aunque esté abierto ya el procedimiento de ejecución».
c) La precedente doctrina sobre la inexistencia de preclusión no es aplicable en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor. En ellos seguirá vigente la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, «pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución» (SSTS 462/2014, de 24 de noviembre, 576/2018,de 17 de octubre, y 649/2022, de 6 de octubre).
2) Con respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, entiende la sentencia que la posibilidad de promover un proceso declarativo en los términos dichos «no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados». A tal fin, «(d)ebe existir una coordinación entre ambos procesos», de forma que, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho».
1) El primero de los problemas se plantea porque, como se encarga de recordar la sentencia, «de acuerdo con la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero, y 23/2023, de 27 de marzo), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula». ¿Puede el consumidor acudir a un proceso declarativo para hacer valer la nulidad de la cláusula cuando todavía tiene abierta esa posibilidad en el proceso de ejecución pendiente, o su pretensión se ve afectada por el principio de preclusión?
La sentencia de la Audiencia recurrida había estimado la excepción de cosa juzgada con base en la preclusión. En cambio, el Tribunal Supremo (TS) revoca tal pronunciamiento, aplicando la doctrina contenida en la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-600/19), que en su parte dispositiva había declarado lo siguiente: «los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.»
Y el Tribunal Supremo completa su razonamiento sobre la aplicación de la precedente doctrina al caso planteado con estas declaraciones:
a) No debe llevar a una solución distinta «el hecho de que el litigio en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia del TJUE fuera un proceso de ejecución hipotecaria y, en el caso objeto de este proceso, la ejecución que se seguía con base en la póliza de préstamo… fuera una ejecución ordinaria…, porque la razón jurídica es la misma en uno y otro caso: se trata de procesos de ejecución en los que el título consiste en un préstamo integrado por cláusulas no negociadas concertado con consumidores, en los que el examen del carácter abusivo de las cláusulas puede realizarse tanto de oficio como a instancia del ejecutado».
b) Tampoco es obstáculo que se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución. Ciertamente en el supuesto resuelto por el TJUE, el proceso de ejecución había finalizado y en la sentencia por él dictada nada se dice sobre si su pronunciamiento es aplicable también a los casos en los que todavía estaba pendiente, pero había precluido en él el plazo de oposición a la ejecución. Pero «(e)s difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos».
En definitiva, «no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora…, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario». De esta forma se da la razón al recurrente que había invocado como fundamento de su recurso que el consumidor puede acudir a un juicio declarativo independiente en vez de utilizar el trámite de oposición en el proceso de ejecución, porque «debe tener la opción de articular los medios de defensa frente a cláusulas abusivas en el procedimiento que considere oportuno, aunque esté abierto ya el procedimiento de ejecución».
c) La precedente doctrina sobre la inexistencia de preclusión no es aplicable en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor. En ellos seguirá vigente la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, «pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución» (SSTS 462/2014, de 24 de noviembre, 576/2018,de 17 de octubre, y 649/2022, de 6 de octubre).
2) Con respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, entiende la sentencia que la posibilidad de promover un proceso declarativo en los términos dichos «no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados». A tal fin, «(d)ebe existir una coordinación entre ambos procesos», de forma que, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho».
